关于特别权力与行政法一.docx
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关于特别权力与行政法一
关于特别权力与行政法一
特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。
后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。
日本和民国时期的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。
第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。
新中国自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。
特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。
对这种现状进行必要的修正与改进，是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。
本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾，从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨，以期能对改进我国的相关制度有所裨益。
一、特别权力关系理论概况
（一）传统特别权力关系理论
特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。
1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。
该法明确规定：
“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。
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正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦（PaulLaband）。
拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间;而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。
根据该学说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，是为主体之运作而产生的，并不发生外在的法律效力，不属于法律规范的范畴，也不适用法律保留原则，当然也排除司法的审查。
总之，把特别权力关系排斥在法律关系之外，不适用法律关系的所有规则。
德国行政法学鼻祖奥托。
麦耶（OttoMayer）进一步将特别权力关系和主体封闭说联结起来，主张所谓“志愿不构成侵害之说”，认为“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而产生”。
3既然是自愿放弃，就无所谓侵害可言，国家对公务员之任免、升降等事项，掌有绝对的决定权，并可随时以内部的规范来限制公务员的权利，不需要法律授权，也不用接受司法审查。
奥托。
麦耶将特别权力关系的范围分为三大种类：
（1）公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系;
（2）公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系、监狱受刑人与监狱之关系、强制治疗的传染病患者与医院之关系;（3）公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系。
4麦耶进一步完善了特别权力关系理论，使之体系更加完整而系统，内容也更加充实而丰富，在理论上与实践中都对德国行政法产生了深远的影响，该理论还成为法院判决的直接依据。
在这种理论的影响与控制下，德国行政权长期享有着巨大的“法律自由空间”。
依传统之特别权力关系理论，所谓“特别权力关系”，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。
特别权力关系是与一般权力关系相对而言的。
按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。
而在特别权力关系中，双方当事人之间形成的是一种“紧密型持续关系”。
权力主体5对个人行使的特别的公权力不受“法治原则”的支配与控制，在此，个人对权力主体的附属性更强，个人权利要受到更多限制，个人主张权利的余地更小。
所以，将这种关系称为特别权力关系，“特别”一词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。
归根结底，其“特别”之处有二：
一是排除法律保留原则，二是剥夺权利救济手段。
但是，由于排除法律保留原则又可衍生其他特征，所以，具体而言，特别权力关系具有以下特征：
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（1）权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的自由权利。
在特别权力关系中，权力主体无须法律授权，基于达成行政目的的需要和自身的权力，即可制定内部规则，限制相对人权利的行使。
（2）相对人义务的不确定性。
在特别权力关系中，权力主体对处于特别权力关系中的相对人享有总括性命令支配权，只要是出于实现行政目的的需要，即使法律无具体明确的规定，仍然可以为相对人设定各种义务。
（3）权力主体对相对人的惩戒权。
特别权力关系中相对人不服权力主体制定的命令时，为维持其内部秩序，权力主体有权行使公权力，对相对人作出惩戒。
（4）特别权力关系不适用权利保护原则。
由于上述措施是特别权力关系内部的措施，即使对其不服，相对人也不能向法院申请司法救济。
总而言之，特别权力关系是作为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。
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（二）特别权力关系理论的发展演变
由于奥托。
麦耶在法学界的权威地位影响及特别权力关系理论颇能符合德国历史背景与民族意识，且当时德国行政诉讼采用列举主义，有关因特别权力关系所发生争议并未在列举范围，使特别权力关系传统理论支配行政法达数十年之久，尤其在纳粹德国时期，更是变本加厉地扩大了它的适用范围。
8第二次世界大战之前，特别权力关系理论不仅通行于德国，还对其他国家和地区产生了不同程度的影响，其中日本和民国时期的中国受其影响最深。
日本在明治时期采用欧陆法制，特别权力关系理论不仅获得了全盘继受，而且进一步扩大了其适用范围，将特别保护关系（即国家特别保护之事业）和公共合作社与社员之关系也纳入特别权力关系的范围之内。
台湾地区的学者称，中国（1949年以后限于台湾地区）特别权力关系理论与德国比较，有两项显著不同：
一是范围有过之而无不及，二是绝对排除法律救济之可能，可谓“青出于蓝而胜于蓝”。
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第二次世界大战以后，世界各国致力于实践实质法治国原则，限制或否认特别权力关系，已是潮流所趋。
传统的特别权力关系理论遭到了广泛、激烈的批判。
学者们发现，“有一种法治国家以前之原始森林，以特别权力关系的形态，保持着官僚国家之遗物。
于是，法治国家的开拓者，深入此原始森林内，将其纳入于法的文化之下”。
10德国基本法第19条第4项规定，任何人的个人权利遭受公共权力侵害时，皆有权诉请法院救济，这一对行政诉讼的概括式规定是否适用于以及多大程度适用于特别权力关系，当时引起了激烈的争论。
为解决这个问题，乌勒（Ule）提出了著名的“基础关系与管理关系理论”。
他认为，在特别权力关系中，可区分基础关系与管理关系，基础关系包括身份上的关系如相对人身份之设定、变更或终止（公务员任命、免职、命令退休，学生入学许可、退学、开除），以及财产上的关系如薪俸、退休、抚恤。
在基础关系下相对人和人民与国家关系无差别，有关基础关系的法规皆属于法律保留的范围，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法审查。
管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的勤务。
在管理关系下允许行政权享受法的自由空间，因此所订立的规范不必经由法律授权，可以用行政规则来限制相对人的基本人权，管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解决，不受法院的审查。
由于基础关系与管理关系界限不易厘清，1972年德国联邦宪法法院通过司法判例11提出了“重要性理论”。
按宪法法院判决大意，“重要性”是由所规范事物的内容、范围、比例等等是否对整体（人民或各该权力关系）具有重要性的意义来决定的。
而基本人权的保障是决定是否具有“重要性”的最关键因素。
只要特别权力关系中的行为涉及到基本权利的重要事项，即应受法治国原则的支配。
因此，不仅是“基础关系”事项应以法律规定，即便是“管理关系”中涉及人权的“重要事项”，也应以法律规定，而且应接受法院的司法审核。
可见，“重要性理论”已大大修正了“基础关系与管理关系理论”，前者对基本人权的保障范围比后者更为宽泛。
宪法法院的判决，使德国对传统特别权力关系理论的修正，又往前迈了一大步。
日本二战后也重新检讨了特别权力关系理论，承认司法权应对特别权力关系作适当干预。
日本将特别权力关系中的行为区分为内部行为与外部行为。
内部行为是指不涉及相对人权利义务，单纯为特别权力关系内部的行为，对内部行为不得提起行政争讼;外部行为是指涉及相对人个人权利义务的行为，法院可以对其进行司法审查。
而后，日本又进一步扩大了司法救济范围，在规范公务员权利救济时，采用“显著不利益”标准。
日本国家公务员法规定，公务员受免职、休职、降任、减俸及其他显著不利益处分者，得依行政不服审查法，向人事主管机关请求审查及声明异议，仍有不服者，得向法院提起撤消诉讼。
在台湾地区，特别权力关系理论的发展演变完全是通过司法院大法官所作的一系列判例来完成的。
1984年司法院释字第187号解释，首次突破特别权力关系完全不可诉的传统做法，承认对公务员公法之财产请求权的拒绝是行政处分，可成为诉愿或行政诉讼的对象。
1989年释字第243号解释，承认对公务员之免职处分，可以提起诉愿或行政诉讼，因为它改变公务员的身份关系，“直接影响其宪法所保障之服公职权利”。
1992年释字第298号解释认为，对公务员有“重大影响”的行为也具有行政处分的性格，可成为诉愿或行政诉讼的对象，使权利救济范围更扩大了一步。
1995年释字第382号解释、1997年释字第340号解释分别首次在学生关系领域与军人身份关系领域对传统特别权力关系理论的桎梏作出突破，认为改变学生或军人身份的决定损害了他们宪法上“受教育之权利”与“服公职之权利”，允许提起诉愿或诉讼。
12自此，台湾地区实务界对传统特别权力关系理论的修正已相当完善，修正范围涵盖公勤关系、学校关系、军队关系等特别权力关系的大部分领域;修正的程度，不仅涉及改变特别权力关系身份的免职、开除、退学等行政处分，而且涉及对相对人权利有重大影响的调职、调任、留校查看、记过等惩戒处分。
（三）现代社会特别权力关系的特点与发展趋向
现代社会特别权力关系的发展呈现出如下特点和趋向：
第一，特别权力关系范围不断缩小。
随着时代的进步，特别权力关系日见软化，并有部分已被废除，特别权力关系在世界范围内呈现紧缩的趋势。
（1）关于特别监督关系。
在传统的特别权力关系范围中，特别监督关系界定得不明确，而且该关系所针对的对象是特许企业和自治团体，一般不直接涉及公民个人的基本权利，现在各国的理论界和实务界已很少将此类关系放在特别权力关系中加以研究，可以将其放在其他理论或问题中加以研究。
（2）关于营造物利用关系。
传统的特别权力关系理论把营造物利用关系的范围界定得很广，邮政、博物馆、图书馆或保育性设施等利用关系均属于特别权力关系。
但现代社会理论上一般仅承认学校与学生之关系、监狱与受刑人之关系为特别权力关系，排除了其他营造物的利用关系受特别权力关系的调整。
之所以这样做的理由有二：
一是有的营造物利用关系是短暂性的利用关系;二是有的营造物利用关系中利用者一般公民身份的权利义务并未受到影响。
13（3）关于公勤关系。
现代公法上的勤务关系，在范围上基本没有改变，与传统理论尚保持一致。
总之，现代社会中特别权力关系的范围已比以前大大缩小，在未来的发展中亦会呈现不断紧缩的趋势。
第二，基本人权保障原则逐渐适用于特别权力关系。
传统特别权力关系理论完全否认对基本人权的保护，权力主体可以通过制定内部规则、实施内部措施来限制相对人的基本人权，相对人没有任何法律上的保障，变成了受任意宰割的客体。
随着时代的发展，出于法治行政的发展和人权保障的需要，基本人权完全不适用于特别权力关系的桎梏慢慢开始松动。
“基础关系与管理关系”理论、“重要性”理论的出现，使基本人权的保护在一定的领域得到适用。
相对人可基于其基本人权对抗权力主体的行为，从受任意宰割的客体变为可独立行使权利的主体。
但是，基本人权适用于特别权力关系并不意味着权力主体对相对人的基本权利不得加以任何形式或任何程度的限制。
为了维持特别权力关系的行政功能，应该允许各权力主体对相对人的基本人权加以必要的限制，但这种限制必须在行政功能的维持与个人权利的保护两种利益间求取最佳的“平衡点”。
14求取这种最佳平衡点时，要遵循行政法上的一个重要原则—比例原则。
根据比例原则，如果基本人权的行使对正常行政功能的维持有影响，则要尽可能在必要的最小范围内对其进行限制，使两种冲突利益之间达到法律上的对称与均衡。
只有这样，才能在维持特别权力关系内部秩序的同时，使相对人的基本人权得以确实、充分的保障。
目前，对基本人权保障也适用于特别权力关系已无分歧，只是应在多大范围内15适用基本人权的保护尚有不同的观点与见解。
第三，法律保留原则逐渐适用于特别权力关系。
法律保留原则指当行政主体行使公权力时，如果涉及到公民权利义务方面的事项，只有在法律明确授权的情况下才可进行。
法律保留原则是依法行政原则的重要内容。
按照传统的特别权力关系理论，法律保留原则不适用于特别权力关系，即使没有个别、具体的法律根据，权力主体也可以通过制定内部规则16限制、剥夺相对人的基本人权或者增加相对人的义务。
随着法治行政的要求和人权保障的需要，特别权力关系逐渐摆脱非法律关系的阴影，开始适用法律保留原则。
德国1972年刑罚执行判决认为相对人的基本权利应当经由法律而不得仅以内部规则来加以限制，实现了特别权力关系下基本人权事项对法律保留原则的适用。
特别权力关系领域采用重大事项保留，既能保障相对人的基本人权及其他重大权利，又可以避免立法对行政的过分干预，以保证特别权力关系中特定目的的实现。
第四，司法最终原则逐渐适用于特别权力关系。
司法最终原则是现代法治社会的一项基本原则。
“‘有权利，必有救济’，凡权利受到侵害时应有法律救济之方法，此为权利之本质。
…故实质意义上的法治国家，就是司法国家，任何法律上之争议，皆应由法院裁判。
”17传统的特别权力关系理论排除法院对特别权力关系内所有争议的审查。
但相对人在特别权力关系内所享有的权利与利益之重要性，并不亚于一般权力关系下相对人所享有的权益。
如公务人员的任免、辞退，学生的入学、退学、学位证毕业证的授予等等，都是相对人最基本的权利，它们对当事人的重要性，并非一般的财产权可以比拟。
但对于后者，我们设计了完善的司法制度来进行救济;而对于前者我们却任由权力主体单方予以决定，排除司法保障与救济。
可见，“此种理论之不合理、不合时宜、不合宪法之精神，亟待改进，至为显然。
”18所以人们从法学理论和实践上都对此传统理论进行了修正，出现了基础关系与管理关系理论、重要性理论等理论，将特别权力关系的部分内容纳入司法审查的范围之中。
随着特别权力理论的衰落，法院司法审查的范围日渐扩大。
然而，要将所有特别权力关系领域内的争议都纳入司法救济范围也有实质的困难。
因为特别权力关系毕竟有着特殊的目的与功能，应该允许权力主体机关享有一定的不受司法干预的自治权限。
但这种自治权限必须受到合理的限制，只有在一定的界限内，才可享有不受法院司法审查的自由空间。
如果特别权力关系中权力主体的行为没有影响到相对人个人的权利义务，司法不能进行干预，应保持行政权的完整性。
现代国家，行政诉讼一般均采用概括条款，为特别权力关系下相对人寻求司法救济提供了法律依据上的空间。
今后，对特别权力关系下相对人权利司法救济的途径必将得到不断扩大与完善。
（四）对特别权力关系性质及存废的再认识
特别权力关系是一种行政关系，它应受行政法律规范的调整。
行政法上的行政有形式意义上的行政与实质意义上的行政之分。
从对当事人权利保护的目的出发，采取实质意义上行政的概念，更符合法治国家之精神，即“除了实质上的立法、司法外，国家一切行使公权力而使公民权益受到侵害的行为，不论该行使公权力的机关名称如何，其在国家组织中之地位如何，皆应视其为行政机关之行政处分，而给予被害人依法请求公法上救济之机会。
”19所以，本文特别权力关系理论中所涉及的行政是从实质意义的角度来研究行政的范围。
实质意义上的行政并非只有行政机关才能实施，立法机关、司法机关及具有行政职能的社会公共组织所做的许多行为也属于实质意义上的行政。
立法机关对其内部人员的管理活动，法院、检察院进行的法官检察官考核、奖惩活动和内务管理活动，20都属于行政的范畴，它们与其成员之间所形成的关系属于本文所讨论的特别权力关系的范围。
能够实施实质意义上行政的，还有另一类比较重要，而且今后在社会生活中会越来越重要的主体，即具有行政职能的社会公共组织，这类组织所实施的行政被称为“社会行政”。
社会行政是现代社会公务分权的一种结果，随着公共行政范围的扩展，政府的职能发生了很大的转变，相当多的职能交给了社会中的非政府组织承担。
实施社会行政的主体在不同的国家表现为不同的组织形态，如德国和日本的公营造物、法国的公务法人和公共公益机构等，我们在这里将其统称为公务法人。
公务法人与其利用者之间存在的法律关系，既包括私法关系即民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，其中公法关系属于特别权力关系，应由相关的行政法律规范来调整。
另外，有些公务法人与其工作人员之间的关系要类比公务员制度来进行规范，他们之间的关系也属于特别权力关系的范围。
总之，特别权力关系所涉及的行政范围不仅包括国家行政机关对所属公务员实施的行政管理活动，还包括国家司法机关、立法机关等国家机关对其工作人员的行政管理活动，又包括公务法人依照法律授权对利用者及工作人员所进行的行政管理活动。
基于这些行政活动所建立的关系都是一种行政关系。
特别权力关系是行政关系，那么它还是不是行政法律关系?
人们对此的认识有一个发展的过程。
特别权力关系自产生开始，长期不被视为法律关系而仅被当作行政关系来对待。
正如有的学者所言：
“在过去长时期中，立法者怠于坚持法治原则，司法者自我放弃司法审查之责，且将特别权力关系定位于‘力’之关系，而非‘法’之关系。
”21二战以后，基于人权保护的需要，对特别权力关系的许多领域各个国家都从法律上进行了一定的规范，制定了诸如公务员法、监狱法、学校关系法等方面的法律。
但是，我们不能就此得出简单的结论：
既然已为“法”所规定，必为“法”所调整，所形成的关系必为法律上的权利义务关系，即该关系必为行政法律关系。
这种推论过于简单化、绝对化，是不符合法学原理与法律实践的。
22实际上，特别权力关系中，有一部分领域涉及到相对人宪法上的基本权利，这些基本权利在具体法律中有明确的规定，如果这部分权利遭到损害（如受到免职、开除、辞退等重大处分）时，应受法律的调整，可以得到法律的救济，所以这部分领域中的关系是行政法律关系;另外一部分领域不涉及到相对人的基本权利，这部分内容法律上没有相应的明确规定，它是权力主体基于维持内部秩序的需要，对相对人进行的内部管理行为（如日常作息或工作安排等），这部分领域中的关系通常不能上升为法律关系，仅是一种行政关系。
“基础关系理论与管理关系理论”、“重要性理论”等法学理论的出现并得以广泛认可与适用，正表明特别权力关系的性质逐渐从完全的行政关系发展到有部分行政关系可以受法律调整进而成为行政法律关系，而部分特别权力关系仍被排除在法律调整的范围之外。
总之，特别权力关系中部分领域仅是权力主体与相对人之间的行政关系，而部分领域已受到法律规范的调整，二者之间形成了法律上的权利义务关系，已上升为行政法律关系。
而且随着人权保障、法治行政的完善，行政法律关系的部分将会得到不断扩展。
关于特别权力关系理论的存废问题，行政法学界主要有“改良说”与“否定说”两种观点。
“改良说”认为传统的特别权力关系理论虽不符合现代社会法治发展的要求，但其仍有一定的现实意义与存在基础，所以宜将传统理论不断加以修正，以适应现实社会的需要。
对特别权力关系理论进行修正与改进的过程中，不少学者主张“特别权力关系”的名称本身就是专制内容的体现，认为在现代法治国家，国家与人民之间的关系都是法律关系，即权利义务关系，而不是依靠“权力”来维持的“权力关系”，多数学者倾向将特别权力关系改为“特别法律关系”，也有学者建议改为“特别义务关系”、“人事结合关系”、“加重依附关系”等等。
23“否认说”则主张特别权力关系理论是警察国时代维护封建统治的工具，与现代保障人权、厉行法治的社会已格格不入，应彻底加以抛弃。
认为其他的替代术语“不但无助于说明问题，反而会产生这种危险：
为特别权力关系的传统观念提供借口”，容易使“特别权力关系以另一种名目并且加上法治国家的修饰而复活”。
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笔者认为，传统的特别权力关系理论虽然与法治发展与人权保障存在不协调之处，但其所调整的社会关系与一般的行政关系相比毕竟有着特殊之处，该领域中权力主体与相对人之间的紧密程度比较高，双方之间存在的“紧密型持续关系”是客观事实。
所以我们不应对客观现实视而不见，将该理论的作用全盘否定，而是应检讨它的内涵及时代意义，对其重新予以定位。
特别权力关系实质上是一种行政关系，所不同的是它发生在特别领域，具有特别的内容，与一般行政相对而言，它是一种特别行政，可称之为“特别行政关系”;而法律关系是比行政关系更高一层次的概念，只有经过法律规范调整的关系才是法律关系，并不是所有的特别权力关系都可以经过法律调整上升为法律关系，所以称“特别法律关系”并不确切，而称“特别行政关系”更为适宜。
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