对保证期间制度的几点思考.docx

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对保证期间制度的几点思考

对保证期间制度的几点思考

万景周

　　关键词:

保证期间/催告期间/诉讼时效/除斥期间

　　内容提要:

我国现行立法及理论对保证期间认识或者理论界定不清，或者前后矛盾。

正本清源，有必要对保证债务的期间限制予以重新设计，区别一般保证和连带责任保证的不同特点，分别设计不同的期间限制。

　　一、保证债务期间限制法律冲突的产生

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

保证是一种以个人的信用为基础的担保方式，是以担保债权人对主债务人的债权实现为目的的。

依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证合同是保证人和债权人之间就保证事项订立的有关双方权利义务的协议，体现的是保证人与债权人之间的债权债务关系。

现有立法和传统理论通常认为保证人依据保证合同承担的是保证责任，并认为是一种无义务的责任，这实际上是不准确的，从理论上讲没有义务就没有责任，所谓的无义务的责任或者其本身就不是责任，例如保证责任;或者是法律的一种强制风险分担，例如，当事人无过错承担的公平责任或赔偿责任。

保证合同本身就是个债权合同，体现的是保证人和债权人之间的债权债务关系，只是这种关系是一种从属性的单务无偿关系，保证人原则上只承担义务，而债权人只享有权利而已。

因此，保证人依据保证合同负有的是保证债务。

　　保证合同产生的既然是保证债务，那么在一般意义上这种债务就应受诉讼时效的限制，但是，保证债务毕竟是一种特殊的债务，保证人实际是为他人而承担了义务，在保证法律关系中保证人义务的承担没有对价，是一种单务合同关系，在这种关系中，保证人承担了相当大风险，因为社会环境复杂多变，债务人清偿债务的能力可能会因各种客观原因而发生变化，在债务人不具备完全的清偿能力时，保证人就要承担责任。

风险大会让保证人望而却步，只有降低保证人的风险，平衡保证双方当事人的利益，才有利于保证制度的发展，因此，各国立法一般都对保证债务规定了一定的期间限制，如果债权人未在这个期间内向保证人主张权利，则保证人的保证债务消灭。

我国担保法第25-27条对保证债务设置了保证期间制度。

（当然由于担保法将保证债务称为保证责任，因此保证期间是规定在保证责任一节中的）

　　保证期间的制度的制度设置，对平衡保证双方当事人的利益是有利的，但是却带来了理论上急需解决的问题，那就是保证期间和保证债务的诉讼时效都是对保证债务的期间限制，两者存在内在的冲突，如何解决两者的冲突，协调两者的关系，发挥各自的制度功能，是我们必须面对的问题。

　　二、两种冲突解决模式述评

（一）两种冲突解决模式

　　理论上对上文提及的理论冲突的解决方法是围绕我国担保法及最高人民法院于2000年9月29日通过的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）展开的，最基本的观点大致有两种模式：

　　1、相互排斥说。

这种观点以孔祥俊博士为代表，认为根据担保法中有关保证期间的规定，保证期间的性质既非诉讼时效也非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间，或责任免除期间。

保证期间存在中断的问题，于中断事由终结后重新起算。

保证期间与诉讼时效相互排斥，两者在性质上是不相容的，之所以不相容就是因为无论保证期间还是诉讼时效其指向的对象都是债权人对保证人的请求权，而诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式是不同的。

不发生两者并存的情况，既然法律为了保护保证人选择了保证期间制度，就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。

并认为有关保证期间的司法解释（指的是2000年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》——笔者注）是不符合担保法的规定的。

[1]

　　2、相互衔接说。

这种观点以奚晓明法官为代表，认为担保法中保证期间性质上应当为除斥期间，主要理由是，保证期间届满发生权利消灭的结果;担保法规定的保证期间从“主债务履行期届满之日”起算，而这正是债权人对保证人权利的产生之时;保证责任不同于一般的民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任的，保证人承担的通常是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权，因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能开来带的问题，防止保证人无限期的承担责任。

[2]该说基于保证期间为除斥期间的判断，认为债权人在保证期间内行使权利时，保证债务的诉讼时效开始起算。

因此，保证期间与诉讼时效制度是相衔接的制度。

[3]

（二）对两种模式的解构分析

　　1、关于相互排斥说。

　　该说的前提是认为保证期间是一种特别的期间制度，实际上试图将保证期间设计为诉讼时效和除斥期间的“混血儿”。

即一方面，从效力方面认为该期间有除斥期间的性质，期间的经过发生请求权本身消灭的结果;期间的起算点是“主债务履行期届满之日”这实际上是债权人对保证人请求权的产生之日，符合除斥期间的性质。

另一方面，又认为保证期间约束的对象是债权人对保证人的请求权，可以发生中断，这就与诉讼时效相类似。

但这种二都象，又二不象的设计在效果上模糊了保证期间自身的形象。

　　在处理保证期间和诉讼时效的冲突方面，该观点认为“保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的，之所以不相容，就是因为无论诉讼时效还是保证期间，其指向的都是债权人的请求权。

……既然法律为保护保证人而规定了保证期间制度就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。

”[4]笔者认为，在保证期间范围内保证期间对诉讼时效是有排斥作用的，但保证期间对诉讼时效的排斥不是绝对的，以保证期间的设置否定保证合同诉讼时效的存在会带来理论上的麻烦。

试想在连带责任保证中，债权人在保证期间内主张权利会发生什么样的法律后果?

按照此说，即使债权人已经对保证人主张权利，但如果不能在保证期间内实现权利内容，保证期间经过，则保证人的保证债务消灭。

在一般保证中，债权人就主债务人起诉或申请仲裁，在强制执行未完全受清偿后又在保证期间内向保证人主张权利会产生什么后果呢?

这种观点的答案只能是一方面保证期间不会再产生中断的问题，因为中断的原因只能是债权人向主债务人起诉或申请仲裁;另一方面只要保证期间经过，不论在债权人曾经在此期间内向保证人主张过几次，债权人的请求权消灭。

这显然对债权人是十分不利的。

　　合理的解释是而债权人在保证期间内以合理方式（担保法规定可以发生中断的方式以外的方式）主张权利产生保证期间中断的效果或者导致保证债务诉讼时效的起算，但前者与担保法的规定相冲突，也不符合各国对保证期间的规定，后者就认可了该期间的除斥期间性质，而且也承认了保证期间和诉讼时效两种制度的协调性。

这与该观点本身又是矛盾的。

　　2、关于相互衔接说。

　　该说将保证期间定性为除斥期间，是与司法解释的内容相一致的，这种观点是较为严密和圆满的，但是该观点也存在无法回避的缺陷：

（1）与担保法的规定相抵触。

具体表现在保证期间既然是除斥期间就应当是不变期间，不发生中止、中断、延长的问题，但是担保法第25条明确规定了保证期间因债权人对主债务人起诉或申请仲裁而中断。

（按一般的理解，所谓的保证期间中断就应当是已经发生的归于无效，中断事由消灭以后保证期间重新起算）为了使自己的观点得到贯彻，该说不得不曲解担保法中关于保证期间中断的规定，认为所谓的中断并非产生保证期间重新起算的后果，而是发生保证期间消灭，保证合同诉讼时效起算的后果。

这样理解的前提是将债权人对主债务人的起诉看作对保证人行使权利的特殊方式，但是，债权人毕竟没有对保证人行使权利。

（2）将保证期间作为除斥期间的观点还存在如下理论障碍：

一是概念障碍，按学者的解释“除斥期间又称预定期间，是指法律规定的某种权利的存续期间。

”[5]如果这个定义是成立的，那么保证期间因为分为法定期间和约定期间而且首先是约定期间，具有约定性，这就与除斥期间的法定性相冲突。

（当然对除斥期间的界定有不同的认识，孔祥俊博士认为除斥期间也可以是约定的，[6]依据此种观点，则这一冲突不存在。

）二是对象障碍，保证期间约束的对象是债权人的请求权，而除斥期间限制的对象应当是形成权。

　　笔者认为，从理论上将对保证债务的限制期间定性为除斥期间是有合理性的，其依据就是保证债务的特殊性。

但是不能就将该期间直接理解为除斥期间，因为它虽然有除斥期间的性质但又不同于除斥期间，突出表现在，保证债务限制期间的对象是债权人的请求权。

要为债权人对主债务人起诉或申请仲裁对保证人产生效力作出合理的解释，应当区别一般保证和连带责任保证分别设计不同的期间。

　　三、保证期间制度之反思与重构

（一）以分析担保法中有关保证期间中断的规定为起点对现行制度的反思

　　我国担保法第25条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起起诉或申请仲裁的，保证人免除责任;债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

”这个条文的立法理由是“如果债权人积极行使了他的权利，对债务人提起诉讼或申请仲裁，由于诉讼或仲裁的程序关系，有可能待到案件了结，经依法强制执行债务人仍不能履行债务时，原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。

这时，债权人还能不能在要求保证人承担责任呢?

如果规定不能，对债权人的利益显然是不公平的。

”[7]分析不难发现，我国担保法之所以对保证期间作出适用诉讼时效中断的规定，实际上是因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，不规定保证期间可以中断，一般保证的保证期间就失去了意义。

因此，这实在是不得已而为之。

　　对这一规定的分析涉及到对保证期间起算点的理解，担保法中规定保证期间自“主债务履行期届满之日”起算。

有的学者对此有不同的看法，认为保证期间是对保证责任的期间限制，在一般保证中保证责任开始于债权人就对主债务人强制执行无效时，因此，保证期间的起算应当自强制执行无效果时起算。

这样，在债权人起诉或申请仲裁时，保证期间尚未起算，当然就无中断的问题。

因此我国担保法的规定是不合理的。

[8]实际上，不论认为保证期间是诉讼时效还是除斥期间或者认为是特别的权利行使期间，它的逻辑前提必然使债权人对保证人的请求权存在。

假设债权人对保证人的权利不是开始于“主债务履行期届满之日”，那么担保法的规定就失去了合理性。

那么，债权人对保证人的请求权到底是什么时候产生的呢?

要解答这个问题，有必要分析我国担保法对保证的相关规定。

担保法第6条规定，“本法所称的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行或承担责任的行为”有学者对这一条文的解释是“保证债务是以债务人不履行债务为生效要件的。

如果债务人履行了债务，则保证债务不生效力。

”[9]笔者认为，保证债务事实上自保证合同生效时就已经成立，只是债权人对保证人行使请求权的条件尚未成就，而当主债务履行期届满，债务人不履行债务时，债权人行使请求权的条件成就，债权人有权向保证人主张履行。

但是，在一般保证中，保证人有先诉抗辩权，因而债权人请求权的行使存在法律上的障碍，但是这并不否认权利的存在。

因此，“主债务履行期届满之日”就是债权人对保证人请求权可以行使之日。

从另一个角度讲，理论上公认在一般保证中保证人享有先诉抗辩权，而抗辩权是相对于请求权而存在的，没有请求权就谈不上抗辩权，因此，承认先诉抗辩权的存在也就承认了债权人对保证人的请求权的存在。

保证期间正是债权人对保证人行使请求权的期间，保证期间起算点就应当是“主债务履行期届满之日”。

　　认为保证期间的起算开始于强制执行无效果时的观点实际上是建立在对保证债务（该观点行文中的用语是“保证责任”，但前文已经论及，由于我国立法和学说上的“保证责任”实际上应当是“保证债务”，因此为了理论的通畅，笔者一律将之表述为保证债务）开始时间的误读的基础上的。

如前分析，保证债务开始于“主债务履行期届满，债务人未履行”之时，一般保证中债权人对保证人的主张难以得到支持，并非债权人没有请求权而是保证人享有先诉抗辩权的缘故。

　　债权人对保证人的请求权，对连带责任保证而言，主债务履行届满即可有效行使，对一般保证而言，债权人的请求权还受先诉抗辩权的限制。

正因如此，担保法不得不规定保证期间可以在一定条件下产生中断，中断的效果按一般理解是经过的保证期间归于无效，保证期间重新起算。

持相互衔接说观点的人认为债权人向主债务人起诉或申请仲裁的情况下保证期间中断的效果是保证期间消灭，保证债务的诉讼时效起算。

但保证期间应当是债权人向保证人主张权利的期间，债权人向主债务人起诉或申请仲裁毕竟不是对保证人主张权利，因此，认为债权人的上述行为会产生保证期间消灭、诉讼时效起算效果的认识在理论上存在障碍，当然，为了解决这个问题，学者在解释这个问题时，只好认为债权人起诉或申请仲裁的行为是债权人对保证人行使权利的特殊形式，只能说是一种无奈的选择。

　　从上述分析可以看出，我国担保法的规定在理论上有若干的模糊之处，在为各种不同解释提供可能的同时，让我们看到，它本身规定有不合理性，因此对保证债务的期间限制给予重新设计就成为必要选择。

（二）保证债务期间限制的重新构建

　　对保证期间制度的重新构建应当从对两种不同的保证的分析开始。

　　具体考察一般保证和连带责任保证，它们最大的差别就在于，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证保证人并不享有，这种不同造成债权人对保证人行使权利的过程和效果的不同。

表现在，就一般保证而言，债权人虽然在主债务届满之日就可以向保证人请求其履行，但是，保证人可以行使先诉抗辩权，以之对抗债权人的请求权，因此，在债权人起诉或申请仲裁并就主债务人强制执行前，除非保证人放弃先诉抗辩权，债权人的请求权难以实现。

连带责任保证中，债权人行使权利不存在先诉抗辩权的对抗，因而不会发生这样的问题。

　　基于上述不同，在一般保证中，要使债权人对主债务人起诉或申请仲裁能对保证人产生效力从而平衡债权人和保证人的利益才是合理的，因此就应当寻找使债权人对主债务人起诉或申请仲裁的行为对保证人产生效力的制度设置，催告制度恰恰能解决这个问题。

也就是说，在一般保证中，与先诉抗辩权相对应的，赋予保证人以催告权，保证人有权催告债权人应当在一定的期限内向主债务人起诉或申请仲裁，超过期限不起诉或申请仲裁的，保证人的保证债务消灭。

保证人给予债权人起诉或申请仲裁的期间限制是催告期间，催告期间是除斥期间性质的期间。

设立催告制度使催告期间和保证期间相区别，催告期间是保证人单方设定或依法产生的期间，是债权人向主债务人以一定的方式行使权利就对保证人产生效力的期间;而保证期间是保证人和债权人之间通过合同确定或依法产生的期间，是债权人直接向保证人行使权利的期间。

　　催告期间的制度设置使一般保证中保证债务的期间限制不再是保证期间而是催告期间，就避免了下面的局面，即如果认为对一般保证债务的期间限制是保证期间，一方面从理论上保证期间是债权人向保证人主张权利的期间，另一方面不得不认为债权人对主债务人起诉或申请仲裁是债权人对保证人行使权利的特殊方式。

催告期间的制度设置使保证期间只适用于连带责任保证，保证期间在理论上就没有中断的问题，从而保持了其除斥期间的性质，不至于产生理论上的冲突。

　　基于上述分析，笔者认为，对保证债务的期间限制应当设计如下：

在一般保证中，保证人有催告权，有权催告债权人在一定的期限内向主债务人起诉或申请仲裁，在这一期间内债权人未对主债务人起诉或申请仲裁的，保证人保证债务消灭;催告权应当在主债务履行期届满之日6个月内行使，催告期间应当给债权人必要的准备时间;保证人未对债权人行使催告权的，推定催告期间为主债务履行期届满之日起6个月。

在连带责任保证中，保证人不享有催告权，自主债务履行期限届满之日起起算保证期间，保证期间经过，保证人的保证债务消灭;保证期间可以约定，无约定的或约定不明的，保证期间为主债务履行届满之日6个月。

　　在这个设计中，传统的保证期间被分为两部分，在一般保证中被催告期间取代，在连带责任保证中依旧保留原有的面貌。

催告期间和保证期间都是具有除斥期间性质的期间，准用除斥期间的相关理论规定，当然，它们与除斥期间是有区别的，主要区别就在于除斥期间限制的对象是形成权，而上述两种期间限制的是请求权。

　　在上述设计的基础上，催告期间和保证期间与保证债务的诉讼时效应当是相互衔接的制度，债权人在催告期间内对主债务人起诉或申请仲裁，在保证期间内对保证人主张权利，保证债务就转而受诉讼时效的限制。

这本源于保证债务的补充性，保证债务的补充性表现在，一般保证的保证人要求保证人承担保证责任（在这里保证责任实际指的是保证债务——笔者注）时，不仅要证明保证债务存在，而且须证明主债务人未履行的事实，在主债务人履行期届满前，不发生主债务人不履行的事实，债权人不能请求保证人履行保证债务，保证债务原则上应债权人的请求始届清偿期，因此，主债务不履行时，除保证合同中有主债务人不履行保证人就应履行的约定外，只有在债权人向保证人提出请求时，保证债务才发生应履行的效力。

[10]因此，债权人在催告期间内对主债务人起诉或申请仲裁，在保证期间内对保证人行使请求权，都将对保证人产生作用，保证债务的期间限制就相应的发生了变化，这是与原有期间的除斥期间性质相一致的。

　　注释:

　　[1]孔祥俊.保证期间再探讨[J].法学.2001，（7）.58.

　　[2]探索与民法中最活跃的领域——最高人民法院民二庭庭长奚晓明谈《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[N].人民法院报,2000-12-15

　　[3]奚晓明.论保证期间和诉讼时效[J].中国法学2001，（3）.61.

　　[4]孔祥俊.保证期间再探讨[J].法学2001，（7）.58.

　　[5]郭明瑞.房绍坤,唐广良.民商法原理

（一）[M].北京：

中国人民大学出版社，1999.321.

　　[6]孔祥俊.保证期间再探讨[J].法学2001（7）.57.

　　[7]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国担保法释义[M].北京：

法律出版社，1995.34.

　　[8]肖厚国,孙鹏.担保法法律问题研究[M].北京：

法律出版社，1998.84.

　　[9]郭明瑞,房绍坤,唐广良.民商法原理（三）[M].北京：

中国人民大学出版社，1999.115.

　　[10]郭明瑞.担保法[M].北京：

中国政法大学出版社，1999.36.

　　出处:

法大民商经济法律网