03支行行长培训教材之一--抵押担保中法律手续的有效性.doc

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案例一

1997年12月，甲银行与幸福集团公司签订两份抵押借款合同。

一份合同约定甲银行向幸福集团公司提供2000万元贷款，由幸福实业股份有限公司提供保证担保；另一份合同约定甲银行向幸福集团公司提供2200万元贷款，由幸福实业股份有限公司以其资产提供抵押担保，该市工商局为上述贷款办理了企业动产抵押登记手续。

此后，因幸福集团到期不能还款，甲银行诉请法院依法判决幸福集团公司还款，幸福实业股份有限公司承担担保责任。

法院在审理中查明，幸福集团公司是幸福实业股份有限公司的股东。

幸福实业股份有限公司曾向甲银行出具《董事会同意抵押、担保意见书》，承诺按抵押和保证担保合同的约定承担担保责任。

幸福实业股份公司章程关于董事会职权部分载明：

董事会在股东大会授权范围内，决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项。

分析：

1、本案法律关系

（1）甲银行与幸福集团公司的贷款关系

（2）甲银行与幸福实业股份公司的保证担保和抵押担保关系

2、各法律关系合法有效性分析（贷款关系略）

主体是否合格：

本案涉及上市公司为其股东担保的问题，这一问题产生于《公司法》第六十三条第三款的规定，该条规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。

而由此条规定引申出了担保法司法解释第四条的规定：

“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

”

就该问题引发了如下一些争论：

（1）公司法有关条款所规范的范围，究竟是董事、经理的个人行为，还是公司的行为。

在本案中，也涉及到这个问题，如果认定为个人行为，则幸福股份公司的担保行为为有效担保，因为该公司出具了同意担保和抵押的董事会决议；但从立法本意上看，本条规定一方面是规范董事、经理的行为，另一方面也是为了保护股东的权利，根据国外公司法的立法精神，该条主要是为了避免个别大股东操纵公司，而擅自将以公司资产为自己提供担保，导致公司资产的流失或风险。

因而，在最高院的有关判决和认定上，也肯定了该条的效力范围不仅仅是个人行为，也包括公司的行为，及即使董事会决议通过，仍不能擅自对外对自己的股东担保。

（2）关于“个人”范围的界定。

这里的个人是否包括所有的个人债务还是仅仅限于公司个人股东也存在争议。

如果按照保护股东权利的原则，该条的范围也应当为所有个人债务，但对此司法上尚未作出任何解释，因而以公司资产为个人债务担保的效力如何尚存在不确定性。

基于上述原因，本案担保的有效性存在以下瑕疵：

一是该担保违反了公司法和担保法的有关规定

二是该两份担保合同是否均为无效合同，保证和抵押

三是违反证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条规定：

“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。

”

四是公司的章程中仅仅规定了董事会可以对外担保，但是未就为股东担保作出任何授权。

五由于该公司为上市公司，其基本资料可以查询，因而银行对两者的控股关系是明知的，因而不存在免责的条件。

3、本案各当事人责任的承担

基于上述分析，本案的担保为无效担保，甲银行因此而无法要求幸福股份公司承担担保法上的责任。

但本案当事人对于担保的无效均有过错，因而均应承担部分责任，但幸福股份公司承担的是该担保无效的赔偿责任。

小结：

根据该案例，我们可以在业务操作时进一步完善相关的手续，以保证担保的有效成立。

首先，银行在接受贷款担保时，必须尽到必要审查和注意义务。

对于担保人或被担保人在办理贷款和担保过程中提供的公司章程、财务报表等相关资料，要特别注意认真审查，尤其要注意担保人与被担保人有无投资关系。

其次，银行在对担保人或被担保人提供的公司章程、财务报表审查中，如发现公司为其股东提供担保，从业务发展的角度考虑，在没有其他更好的担保选择的情况下，须特别注意担保人提供担保的行为须符合现行法律、法规及公司章程的规定。

1、审查公司章程有无对董事会为公司股东或其他个人债务提供担保的特别授权。

如公司章程明确规定董事会有权以本公司财产办理对外担保和为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，则董事会可以本公司财产为其股东提供担保。

但如公司章程只规定董事会可对外担保，未明确可对本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，则董事会无权决定为其股东提供担保。

2、在公司章程没有对董事会为公司股东或其他个人债务提供担保事项的特别授权时，应注意索取公司股东大会对董事会的特别授权。

这在实践中比较复杂，操作也比较困难。

但对于一些特别大额的贷款，在目前环境下应当坚持股东大会的明确授权。

同时对于股东大会的决议，要注意根据有关法律、法规及公司章程有关股东大会的规定认真审查，特别要注意审查确信股东大会决议的合法有效。

3、在公司章程、股东大会都没有对董事会为股东或其他个人债务提供担保的特别授权时，可以不考虑接受该公司董事会提供的担保，更不能接受非经董事会决议的公司为其股东或其他个人债务的担保，包括公司法定代表人决定提供的担保。

第三，在上市公司提供担保的情况下，如上市公司未提交公司章程和财务报表，银行也有必要对该上市公司公开披露的信息进行认真审查，注意上市公司与被担保人有无投资关系，以免被认定未尽注意义务。

第四，关于公司为其股东提供担保的效力问题，目前依据主要是最高法院关于《公司法》第六十条第三款的司法解释和有关个案判例，法律本身还没有明确的禁止性规定，或者说还在讨论。

案例二：

A公司是一家以房地产开发为主的有限责任公司，注册资金1500万元，拥有二级城市建设综合开发资格。

该公司因开发建设的B住宅小区中配套水、电、气、电梯等设施的资金需求，向甲银行申请贷款8000万元，以下列方式担保：

（1）B住宅小区的会所和其中2栋高层楼的裙房提供抵押担保，评估价值2500万元；

（2）部分在建工程，评估价值3000万元；（3）另有其关联企业B房产公司以其拥有的房产抵押担保，评估价值3000万；（4）C公司提供保证担保。

该笔贷款到期时，由于A公司资金压力较大，未能及时还款，经办部门直接为其办理了展期手续，展期后不久，公司开始拖欠贷款利息，经我行多次催讨仍无结果。

后查明，该公司法定代表人已经携款潜逃。

该情况暴露后，各债权人纷纷对A公司采取了诉讼及保全措施。

后经法院审理查明，所抵押的在建工程中不是B小区的在建工程，且有2000万的房产已经售出，而A公司尚欠承建商2000万元工程款且承建商已就有关事项提起诉讼；所抵押的B公司房产由于当时部分设备尚未到位，还没有办出产权证，甲银行提供了B房产公司出具的承诺书，承诺产证办出后甲银行享有优先权，案件审理时，产证已经办出；与C公司签定的保证担保合同中未约定保证期间，贷款合同于1997年12月7日到期，诉讼日期为1998年8月7日。

分析：

1、各担保方式有效性分析

（1）抵押物上存在瑕疵。

根据物权的有关理论以及物业管理的有关法规，小区的会所和车库在房产售出后，其产权成为业主的共有财产，以该类财产抵押应当征得共有人的同意。

如果未经同意，在将来处置财产时很有可能产生纠纷，一旦业主认为该抵押有损其自身利益，提出抵押无效，则将对我行债权产生不利影响。

（2）在建工程担保的瑕疵。

根据《合同法》和最高人民法院的司法解释：

以在建工程抵押的，其债务清偿的顺序为：

以支付大部分购房款的小业主，建筑工程商的垫款，银行抵押权，一般债权人。

因而法院必须支持小业主和承建商的优先受偿权，该类权利为法定优先权，因而在建工程虽然已经抵押给了银行，但在本案中并不能起到担保的实际效果。

另一方面所借贷款不是用于所开发小区的建设，不得用于抵押贷款。

（3）抵押担保手续的完备。

抵押的生效要件是登记，没有经过登记的抵押，即使签定了合同，即使有抵押人的承诺仍不能作为抵押生效的依据，而在本案中，实际上B公司的房产抵押这一行为是不生效的，因而在实际追偿的过程中，将无法以抵押权人的身份处置该抵押物。

（4）保证期间。

根据担保法司法解释的规定，当事人就保证期间未做约定的，保证期间至主合同履行期届满之日起6个月内结束。

而本案中该期间已经届满，因而C公司的担保责任实际上也随之解除。

2、本案各当事人承担责任

对于担保无效的，按照过错责任各自承担责任

小结：

对于抵押贷款应当掌握以下几方面的要素：

一是抵押人资格，应当为抵押物的所有人或共有人方能行使抵押权

某些特定的物抵押的条件

（1）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

（3）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

（4）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

（5）以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

（6）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效（如夫妻共有、家庭财产共有、业主对小区内会所、车库等财产的共有）。

但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

（7）在建工程

a、抵押人为主债务人；

b、担保的贷款须用于在建工程继续建造；

c、抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押；

d、抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

◆需要注意的问题：

在建工程抵押时需考虑几个法定优先权即已售出房产小业主的赔偿请求权、建筑工程承包商的建筑工程欠款请求权

二是抵押物的合法性

（1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

例外：

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

（2）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

（3）已依法公告列入拆迁范围的房地产；

（4）依法被查封、扣押、监管的财产；

（5）以法定程序确认为违法、违章的建筑物

（6）土地所有权；

（7）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权不在此限；

以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

（8）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

三是抵押的生效要件

登记、未登记的不得对抗第三人

案例三：

香港A公司和中国大陆B公司合资成立了具有法人资格的某饭店（有限责任公司），1998年，A公司在大陆的另一家合资企业C公司向甲银行申请贷款，提出用A公司所持有的饭店的股权作质押担保，因该饭店的经营情况较好，甲银行同意了这种担保方式，与A公司签定了股权质押合同，同时与C公司办理了借款手续，发放了贷款。

贷款到期后，C公司没有归还贷款，甲银行在催收后，C公司提出资金暂时无法调动希望展期，并提供了一张价值由D公司开出的500万元的银行承兑汇票作为追加担保，该汇票交由甲银行占有，甲银行因此为C公司办理展期，贷款到期后仍无法偿还，甲银行向法院提起了诉讼，要求C公司履行其还款义务，并要求用A公司所拥有的饭店股权和银行承兑汇票来清偿债务。

饭店的中方合资人B公司参加了诉讼，在法庭上提出了股权质押无效的抗辩；同时C公司其他债权人也向C主张债权；法院另查明银行承兑汇票上记载了“不得转让”字样。

【分析】

1、股权质押的有效性

本案中的质押存在