索赔与反索赔.docx

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索赔与反索赔

一、索赔概念、作用

1、索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。

2、在业主和承包商的协议中，索赔与反索赔占有非常重要的地位，

索赔对工程造价的影响

-不投标方往往在激烈的投标竞争以较低的标价中标，对于施工过程中因条件变化而产生的亏损威胁，必然寻找一切可能索赔的机会来减少自己的风险。

法国协辅公司SAE承包北京国际贸易中心工程，总价为18.75亿元，由于施工期间的各种有理有利索赔，工程造价增加4.95亿元，将原来注定亏损的项目变成了巨额盈利的工程。

从统计资料表明，国际工程通过项目管理，可提高利润的3%－5%，而通过索赔管理，则可提高利润的10－20%；每项工程的平均索赔次数为20次，索赔成功率约占93%。

由此可见索赔是影响工程造价的一个非常重要的因素，要想有效地控制工程造价，必须对索赔进行有效监督。

二、索赔现象及有关规定

（一）索赔现象由于施工中现场条件、气候条件、施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，索赔是工程承包中经常发生的现象。

索赔是双向性的，是一种权利的主张，如果对方不履行或不适当履行义务时，受损方提出补偿自身损失的要求，是维护自己的正当权益，是增加利益或减少损失的正当手段。

同时，索赔也是对合同的补充和完善，是承包、发包双方之间承担风险比例的合理再分配，是合同管理的正常业务。

（二）、我国有关索赔程序和时限的规定我国《建设工程施工合同》有关规定中，对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定，主要包括：

发（承）包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发（承）包方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）延期支付合同价款及造成承（发）包方的其他经济损失。

承包方可按下列程序以书面方式向发包方索赔：

1、索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；

3、工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据；

4、工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包方作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

5、当该索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同3、4规定相同。

发包方也可按以上各条款确定的时限向承包方提出索赔。

三、施工索赔

施工索赔通常指承包商向业主提出的，为了取得经济补偿或工期延长的要求。

索赔管理是提高承包工程项目的经济效益和企业的生存能力的重要途径。

（一）索赔原因

1、业主或工程师的过失：

施工图纸延期交付；工程师数据差错，导致放线错误；业主未能提供现场；不合理指令造成临时停工或工效的大幅度降低；业主不正当地终止工程。

2、业主风险和其他风险。

3、工程变更和业主违约等。

（二）如何开展有效的索赔

1、仔细研究招、投标文件和承包合同并采取相应的风险控制措施。

2、组建强有力的索赔小组。

3、实施不平衡报价，为将来的索赔作好准备。

4、引导设计向有利于自己的方向进行变更，并结合不平衡报价，创造各种有利的索赔机会。

5、选择合适的索赔时机，工程建成25%至75%应是大量地、有效地处理索赔事项的时机。

6、采用合理的计价方法。

随着我国进入WTO，建筑业面临国内和国际市场的严峻挑战，我国建设管理体制的改革和建筑市场秩序的重新构建，迫使承包商调整和重建企业的管理经营模式。

实践证明，承包商加强合同管理和索赔，是寻求利益最大化和最佳途径。

四、反索赔

反索赔是指业主向承包商所提出的索赔。

由于承包商不履行或不完全履行约定的义务，或是由于承包商的行为使业主受到损失时，业主为了维护自己的利益，向来承包商提出的索赔。

在工程建设过程中，由于业主和承包商的出发点及根本利益不同，存在逆向选择和道德风险，其中不健康的索赔会使业主的利益受到重大损失，业主应当提高防范意识，把违约事件缩小到最小的范围之内，并利用可能的反索赔机会，更好地保证工程目标的实现。

（一）反索赔的原因

1、对承包商履约中的违约责任进行索赔。

根据《建设工程施工合同》规定，因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或因承包方原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或因承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。

承包方均应承担违约责任，赔偿因其违约给发包方造成的损失。

（1）工期延误反索赔。

影响到业主对该工程的利用，承包商赔偿业主的盈利损失和工期延误而导致的各种费用的增加，但累计赔偿额一般不超过合同总额10%。

（2）施工缺陷反索赔。

当承包的施工质量不符合施工技术规程的要求，以及未完成应该负责修补的工程时，业主有权向承包商追究责任。

（3）承包商在工程保修期内不履行维修义务。

（4）承包商不履行的保险费用

2、对超额利润的索赔，如果工程量增加很多（超过有效合同价的15%）使承包商预期的收入大增，因工程量增加承包商并不增加固定成本，合同价应由双方协商调整，收回部分超额利润。

法规的变化导致承包商在工程实施中降低了成本，产生了超额利润，应重新调整合同价格，收回部分超额利润。

3、对指定分包商的付款索赔。

业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。

则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。

4、由于工伤事故给业主方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，承包商运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路，桥梁或隧洞，道桥管理部门提出的索赔等。

（二）反索赔的措施

1、强化管理，降低索赔风险

（1）计划管理。

对基建项目的投资、工期和质量要有一个符合实际的计划，推行限额设计（即按照批准的可行性研究报告及投资估算控制初步设计，按照批准的初步设计总概算控制技术设计），严格控制工程造价，减少结算和付款风险。

国家计委规定，自1991年起，凡因设计单位错误，漏项或扩大规模和提高标准而导致工程静态投资超支，要扣减设计费3%－20%：

（2）招投标管理。

进一步加强规范设计、监理和施工过程的招投标，树立全面的招投标理念，把设计和监理推向市场，并对设计进行监理，进一步监督设计的质量和进度。

杜绝边施工边设计，不给承包商因为工程变更而获得大量的索赔机会。

通过制定招标文件和对承包商进行资格审查，把不合适的承包商和项目经理挡在投标的门外。

（3）合同管理。

业主应认真研究合同条款的内涵，签订内容全面，切实可行的合同，要充分考虑到工程在未来建设和结算中的各种可能的风险，把工程建设管理紧扣在合同之内。

对索赔费用的结算原则作明确的规定，以保证索赔部分的利润水平与投标价相当。

（4）监理管理。

明确监理的职责范围，对工程材料质量、施工质量、工期进行全面的监督。

对施工过程中的签证材料进行严格的审查，分清责任，对于承包商自己责任造成的一切损失，一律不与签证；应该签证的及时核实和签证，对于无法核实的，超过时限的不与签证；承包商擅自变更的不与签证。

2、对承包商所提出的索赔要求进行评审和修正。

（1）索赔是否具有合同依据，凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包商均有索赔权，否则，业主可以拒绝这项索赔。

（2）索赔报告中引用的索赔证据是否真实全面，是否有法律证明效力。

（3）索赔事项的发生是否为承包商的责任，属于双方都有一定责任的情况，确定责任的比例。

（4）在索赔事项初发时，承包商是否采取了控制措施，如果承包商没有采取任何措施防止事态扩大，业主可以拒绝该项损失补偿。

（5）索赔是否属于承包商的风险范畴，属于承包商合同风险的内容，如一般性天旱或多雨，国内的物价上涨等，业主一般不会接受这些索赔要求。

（6）承包商是否在合同规定的时限内（一般为发生索赔事件后的28天内）向业主和工程师报送索赔意向通知。

3、认真核定索赔款额。

（1）索赔费用的审查

主要审查：

索赔费计算的范围（只计算业主责任和业主应承担的风险部分）；索赔费计价水平（应以合同规定和合同报价为基础，而不是实际损失）；停工中的人工和机械不能计算正常的人工费和机械台班；总部管理费和利润要分清计算的条件。

索赔费用的计算方法主要有三种：

分项法、总费用法和修正总费用法，一般采用分项法。

（2）索赔工期的审查

工期的索赔值不一定是某项工序实际延误的时间。

因为，直接影响工期的是位于关键线路上的工作，当非关键线路上工序延误的时间超过了自由时差，也就影响到总的工期；如果是承包方施工组织不当，工效不高，设备材料供应不及时等，则不与补偿。

五、审计的关注

1、审查基建管理制度是否健全、有效。

基建管理部门必须建立计划管理、招投标管理、合同管理、监理管理、预结算管理等一系列管理制度，并严格执行，这是控制索赔风险的根本途径。

例如：

我校北区某栋教工住宅的基础工程中，由于地下水位较高，在签证中承包商加大了抽水台班的数量，并加大了水泵的型号，我们通过分析发现了工程量被加大，而且没有基建处人员的签字和基建处的盖章。

对此，我们通过基建处进行协商降低了近20万元，并进一步完善了签证管理。

2、严格控制不合理的索赔。

例如，我校正在建设的两栋课室大楼，在招标文件中，由于误计算大楼高度将工程定为四类，在投标预备会上投标人没有提出异议，中标后承包方发现该工程达到三类的标准，并要求改为三类，增加造价90多万元，同时要求计算赶工费数十万元，这些索赔要求都被我们否定。

因为，承包商是根据招标文件、图纸和其他相关资料进行投标，认可招标文件约定，并签订了相应的合同。

3、严格审查工程变更所引起的索赔。

工程变更是施工中的常有现象，也是对影响工程造价的重要环节，而且变更越晚损失越大。

一方面我们应审查工程变更是否为业主确认，变更手续、资料是否齐全，变更费用的计算是否合理。

另一方面我们应审查工程中变更部分所占的比例和变更造成损失的大小，进一步完善变更工程的管理。

4、审查反索赔有无落实。

六、工程变更、索赔与结算的关系

一、工程变更的概念

所谓工程变更：

是相对原施工图纸而发生的变更。

包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更以及原招标文件和工程量清单中未包括的“新增工程”。

二、工程变更的确认及处理程序

（一）工程变更的确认

当工程变更发生时，要求工程师及时处理并确认变更的合理性。

一般过程是：

提出（甲方、或乙方）工程变更---→分析提出的工程变更对项目目标的影响---→  分析有关的合同条款和会议、通信纪录---→初步确定工程变更所需的费用、时间范围和质量要求---→确认工程变更及价款。

（二）工程变更的处理程序

（1）根据我国有关《建设工程施工合同》的规定，甲方应在变更前14天以书面形式向乙方发出变更通知（实际施工中，甲方都没这样做）。

变更超过原设计标准或批准的建设规模时，须经原规划管理部分和其他有关部分审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图约和说明。

甲方办妥上述事项后，乙方根据甲方乙变更通知并按工程师要求进行变更。

因变更导致合同价款的增减及造成的乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延。

（2）如承包商要求对原工程进行变更，应遵循如下具体规定：

①施工中乙方不得对原工程设计进行变更；

②乙方在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对原材料、设备的换用，须经工程师同意；

③工程师同意采用乙方合理化建议，所发生的费用和获得收益，甲乙双方另行约定分担或分享

（3）控制好由施工条件引起的变更

三、工程变更价款的计算方法

（1）乙方在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。

变更合同价按下列方法进行：

①合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算、变更合同价款；

②合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；

③合同中没有适用或类似于变理工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。

（2）乙方在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不不涉及合同价款的变更。

（3）工程师收到变更工程价款报告之日起14天内，予以确认。

工程师无正当理由不确认时，自变更价款报告送达之日起14天后,变更工程价款报告自动生效。

（4）工程师不同意乙方提出的变更价款，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。

和解或调解不成的，双方可以采用仲裁或向人民法院起拆的方式解决。

（5）工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。

（6）因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款。

四、怎样写好工程设计变更、工程变更洽商，有利于施工方的结算

1、首先要将发生变更的工程名称写全称。

2、发生变更的原因：

如甲方要求变更的，一定要写清楚。

如根据甲方要求,或应甲方要求，将XX变更如下…..。

如设计提出的，应写明设计变更的专业等….

3、 变更的具体内容：

具体部位、施工内容，工程做法等写清楚，需要附图的，按要求将图画的清楚、规范，如附图一，刨切的位置、平面尺寸、标高等标注清楚。

变更内容较多时，标明页数，如几页，第几页，就不需逐页签字了。

4、 关于工程量的计算：

在写工程变更洽商单时，工程量如当时不计算，过后无法计算，甲乙双方容易扯皮，并且，对施工方不利的情况下，一定要将工程量算准，写清楚，或通知预算人员到现场一同计算。

不要写的前后矛盾，按前面文字说明计算的工程量与工程变更洽商单注明的工程量不一致，也容易造成双方扯皮，如果工程变更洽商单注明的工程量多，甲方肯定会按文字说明计算的工程量少的给。

5、涉及工程造价额度较大的变更，在甲方没确定造价前，暂缓施工，将工程变更洽商单及时反馈到有关科室，如合约部、工程部、企管部，同甲方及时沟通后再施工，这样才能避免扯皮。

6、工程变更洽商涉及减少造价的，应尽量单写一页，可随时拿掉。

变更的写法同上。

7、 对于合同约定单项变更价款金额的变更，如三河四季阳光小区的合同约定，变更在3000元以内的不增减的条款，要将发生变更的所有内容写在一起，例如，A单元的某梁截面变更，要将配筋、截面尺寸、砼标号、所有有C单元的栋号写清楚。

8、 变更价款的计算方法：

要写明该费用由谁承担，如甲方要求变更，该费用由甲方承担。

一般在签订施工合同时，变更洽商的结算条款写的都很清楚，发生变更洽商时，可以按合同的某条某款为准，作为结算依据，使用的定额，材料价格怎样计价都应写清楚。

如果当时能够确定金额的，必须注明金额，金额的大写、小写一定要一致。

9、发生变更的时间，写的完整些：

如2005年5月19日，而不要写成5.19.等

10、甲方、监理工程师、设计师、项目经理的签字位置、签字时间写清楚。

及时让甲方、监理工程师、签字。

涉及到设计变更的必须要有设计师签字。

11、 因变更导致合同价款的增减及造成的乙方损失，由甲方承担，延误的工期要写清楚几天，开始至结束的时间写清楚，相应顺延。

12、 变更写的含糊不清，对施工方不利，很难结算。

（举例：

尤萨的变更签证，增加地下室通道的变更，没写工程价款多少，怎样结算都没写清楚，甲方代表说：

承认变更，但没提出价款，认为包含在总造价内，所以结算时不给增加。

）

五、索赔与索赔费用的确定

（一）索赔的概念：

索赔是指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。

索赔是相互的、双向的。

承包人可以向发包人索赔，发包人可以向承包人索赔。

索赔是指承包商向业主提出的索赔；反索赔主要是指业主向承包商提出的索赔。

（二）索赔的处理原则

（1）索赔必须以合同为依据。

（2）必须注意资料的积累。

（3）及时、合理地处理索赔。

（4）加强索赔的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生。

（三）索赔的分类：

（1）按索赔发生的原因分类，如施工准备、进度控制、质量控制，投资控制及管理等原因引起的索赔，不仅名目繁多，而且能明确指出每一项索赔的根源所在，便于业主和工程师审核分析。

（2）按索赔的目的分类，可分工期索赔和费用索赔。

（3）按索赔的处理方式分类，可分单项索赔和总索赔。

（四）工程索赔的基本程序

我国关于《建设工程施工合同》有关规定中对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定，主要包括以下方面：

（1）甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延语或向乙方延期支付合同价款及乙方的其他经济损失。

（五）乙方可按下列程序以书面形式向甲方索赔：

①索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知；②发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出经济损失和（或）延长期的索赔报告及有关资料；③工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答案复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据；④工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对乙方作进一步要求，视为该项索赔已经认可；⑤当该索赔事件持续进行时，乙方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同③④规定相同。

（2）乙方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误给甲方造成损失，甲方也按以上各条款确定的时限向乙方提出索赔。

索赔的证据

1、真实性。

（1）真实性。

（2）全面性。

（3）关联性。

（4）具有法律证明效力。

2、索赔证据的种类

（1）招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等。

（2）工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。

（3）工程各项经业主或监理工程师签认的签证。

4）工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等。

（5）工程各项会议纪要。

（6）施工计划及现场实施情况记录。

（7）施工是报及工长工作日志、备记录。

（8）工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。

（9）工程停电、停水少干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。

（10）工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。

（11）工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录。

（12）工程有关施工部位的照片及录像等。

（13）工程现场气候记录。

有关天气的温度、风力、雨雪等。

（14）工程验收报告及各项技术鉴定报告等。

（15）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。

（16）工程会计核算资料。

（17）国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。

六、我国施工索赔的主要内容

（1）不利的自然条件与会为障碍引起的索赔①地质条件变化起的索赔。

②工程中人为障碍引起的索赔。

（2）工期延长和延误的索赔。

一是承包商要求延长工期，二是承包商要求偿付由于非承包商原因导致工程延误而造成的损失。

（3）加速施工的索赔。

（4）因施工临时中断和工效降低引起的索赔。

（5）业主不正当地终止工程引起的索赔。

（6）业主风险和特殊风险引起的索赔。

（7）特价上涨引起的索赔。

（8）拖欠支付工程款引起的索赔。

（9）法规、货币及汇率变化引起的索赔。

（10）因合同条文模糊不清甚至错误引起的索赔。

七、我国施工过程中业主反索赔的主要内容

施工过程中业主反索赔的主要内容有：

①工期延误反索赔；②施工缺陷反索赔；保修索赔等等（比详细讲解）

八、索赔费用的组成及计算方法；掌握工期索赔处理原则与计算方法

（一）索赔费用的计算方法具体内容见图8.2.2

（防卫学院综合楼现在停工，我公司向甲方发出的索赔报告，包括人工费、材料费、机械费、管理费，但没包括利润，管理费和利润这两项很难索赔，甲方一般的都不给，除非经过法律判决。

）

（二）费用索赔的计算方法：

分项法总费用法修正总费用法三种

1．分项法

该方法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法。

计算通常分为三步。

（1）分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目，不得有遗漏。

这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。

（2）计算每个费用项目受索赔事件影响后的数值，通过与合同价中的费用值进行比较即可得到该项费用的索赔值。

（3）将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索赔。

（一般常用此方法）

工期索赔的计算方法

2．网络分析法

即通过分析索赔事件发生前后的网络计划，对比前后两种工期计算结果，算出索赔值。

3．对比分析法

在实际工程中，干扰事件常常仅影响某些单项工程、单位工程，或分部分项工程的工期，要分析它们对总工期的影响，可以采用较简单的对比分析法。

常用的计算公式是：

九、建设工程价款结算

（一）我国工程价款结算方法

（1）按月结算，是实行旬末或月中预支、月终结算、竣工后清算的办法。

（2）竣工后一次结算。

（目前，我公司采用的结算方式，一般合同约定变更价款随工程进度拨付，但甲方在施工过程中不审核变更造价）

（3）分段结算，即当年开工、当年不能竣工的单项工程或单位工程,按照工程形象进度，划分不同阶段进行结算。

（4）目标结款方式，即在工程合同中，将承包工程的内容分解成不同的控制界面，以业主验收控制界面作为支付工程价款的前提条件。

也就是说，将合同的工程内容分解成不同的验收单元，当承包商完成单元工程内容并经业主（或其委托人）验收后，业主支付构成单元工程内容的工程价款。

十、发生在隆达公司所做过工程变更的实例

1、防卫学院综合楼的基础筏板的配筋，第一次出的结构配筋图与第二次出的结构配筋图不一样，通过图纸对比发现，第二次出的结构配筋图比第一次出的结构配筋的钢筋直径大，由原来的d25变成d28，间距加密，通过计算，两次设计钢筋重量相差多175吨，后来郑经理及时同甲方、设计沟通，进一步修改设计，钢筋重量减少100多吨，降低了工城造价38万元之多。

此例说明：

设计变更，节省造价的幅度很大，要求项目经理、技术负责人，对施工图纸要认真分析，提出合理建议，降低造价。

因为该工程是在没有图纸的情况下确定造价的，甲方是按满足使用功能要求描述的，施工中的每个变更都可能使工程造价提高，所提出的变更一定要让甲方及时签字，便于交工验收后结算。

2、北京尤萨工程，在结算中，由于合同条款写的笼统，招标图纸及施工图纸不一致，合同也没标注图纸图号，在整体升高1米的报价中,没有注明是否包括基础变更的造价，在施工的过程中，项目经理没有将招标图纸及施工图纸对比是否不同，也没有及时就基础变更的造价上报甲方，致使工程结算无法结回，造成工程项目亏损。

3、工程合同的签订内容，一定要同投标报价时包含的内容一致，项目经理在安排施工任务时，一定要详细看工程合同的签订内容及施工预算的编制说明内容，明确了施工内容后再施工，避免施工多余的项目，造成损失，经济研究院住宅楼施工时，阳台封闭窗，不属于施工内容，结果施工了，甲方不给工程款，造成公司损失80多万元。

4、工地提材料计划时，一定要按图纸和实际需要提，避免多提浪费，提少又影响施工。

华奥工地在施工外网工程时，室外地沟需沟盖板，由于提的计划不准，运到工地的沟盖板没用完，现场打的沟盖板又没用上，造成浪费。

5、施工时注意材料节约。

以防卫学院学生宿舍楼的地面砖为例，预算计划工程量时3500m2，在材料采购过程，工地几次提地面砖计划，超过预算计划工程量近一半，施工过程中浪费、返工的数量较大，造成材料、人工的浪费。