再议合同无效后折价补偿的对象标准和范围.docx

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再议合同无效后折价补偿的对象标准和范围

再议合同无效后折价补偿的对象、标准和范围

合同无效后的财产返还问题一直是我国民法理论界和实务界争论的热点问题。

2019年11月8日，最高法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪要”），并对这一问题作出了规定。

根据《会议纪要》第33条规定，合同不成立、无效或者被撤销后，在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。

折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。

标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。

对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。

对上述内容进行分析，可知在我国最高司法机关的裁判者看来，其一，在合同无效，因无法原物返还而进行折价补偿时，计算标准通常以合同约定的价款为基础；其二，因标的物灭失而取得的保险金或者其他赔偿金、转售时取得的对价，亦属于折价补偿的对象；其三，具体返还数额存在根据返还义务人获益情况酌定调整的空间。

　　令人十分费解的是，对于折价补偿的认识，最高法院民二庭在其编写的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与释义》（以下简称“理解与释义”）中一方面明确了其在性质上为不当得利，但却又同时指出其与传统上的不当得利在返还范围、是否区分善意恶意以及与损害赔偿的关系上均有不同。

碍于篇幅和主题所限，本文暂且不对民二庭的各位前辈对财产返还的性质以及传统民法上不当得利制度的理解是否存在值得商榷之处展开论述，仅以《会议纪要》正式稿和《理解与释义》中涉及折价补偿这一问题的相关内容进行分析和讨论。

在笔者看来，既然认可合同不成立、无效或被撤销时折价补偿的请求权基础为不当得利，那么，在进行解释时就不应回避对不当得利相关制度的探讨，在坚持逻辑的自洽性、解释的一致性和结论的预见性原则的前提下，妥当的对合同不成立、无效或被撤销时折价补偿的客体、标准和数额进行界定。

　　壹

　　标的物灭失时的保险金、赔偿金、补偿金等属于原物的代偿，仍是原物返还而非折价补偿的客体，原则上应全部返还

　　结合该条纪要规定本身及《解释与适用》中的具体分析可知，民二庭的各位前辈在探讨折价补偿的内涵时，认为标的物灭失时当事人获得的保险金、赔偿金或补偿金等属于当事人因标的物而获得的利益，属于应予返还的内容，这样一来难免给人造成保险金、补偿金等属于折价补偿的对象。

然而，在传统民法上，保险金和赔偿金等属于原物的代偿，仍是原物返还的对象。

事实上，在大陆法系上，原物的概念非常宽泛，不仅包含原始利益本身，还包括原始利益的孳息、用益，以及原物的代偿利益如代位物等，但通常不包含依法律行为而取得的对价。

例如，《德国民法典》第八百一十八条第一款将不当得利的原物返还范围确定为用益和代偿，且“用益”应按照《德国民法典》第一百条（用益）和第九十九条（孳息）来解释。

受“特定物之不可替代性”理念的影响，以及不当得利力图通过返还所受利益于受损人，以恢复不当得利发生前的利益状态的制度精神，不当得利返还以返还原物为原则，只有当原物返还不能时，才以返还原物的金钱价值作为替代和补充。

前者以财产上所受之利益（dasErlangte）为内容，后者则以价额（derWetersatz）为内容，在性质上属于一种以法律作为依据的债务客体的变更。

原物可以返还时，返还的为原物、原权利本身，以及原物的孳息和使用收益。

当原物为种类物时，如返还的为其同种类的替代物，因不涉及对财产价值的重新评估，在返还方法上也属于返还原物之范畴。

此外，原物的代位物如原物的代偿（保险金、抚恤金、补偿金等）和权利的所得（如债务之清偿、彩票之中奖金额）仍属于原物或原权利的延伸，亦属返还原物之情形。

原物返还的具体方式因返还对象的不同而有所区别：

对可以移转的权利，在返还时应予移转；已经移转的占有应予交还；已在物上设定的权利应予废止；已在物上消灭的负担应予回复；已经成立的债权应予消灭。

　　事实上，标的物在灭失时，当事人所取得的保险金、赔偿金等究竟属于原物返还的对象，还是折价补偿的对象，不仅属于民法上的事实判断问题，更属于价值判断问题——采不同理解，返还的具体范围（数额）则有所不同，从而在当事人之间产生不同的利益分配结果。

当标的物为原物返还的客体，亦即为原物及其孳息，或为基于原物获得的收益（包括原物的用益、基于权利的所得以及原物的代偿）时，则返还的通常为标的物本身。

但当标的物为价额偿还的对象，则存在适用何种标准（客观标准抑或主观标准，客观市场价格抑或合同约定价款）进行返还的问题。

对于后者，即便在同一法域之内，学界和实务界都争议颇多。

但无论如何，在标的物灭失时，当事人取得的保险金、赔偿金或者补偿金，仍应属于原物返还的对象。

既然返还的是原物，则返还范围一般应及于标的物之全部，不存在法官酌定调整的空间。

　　贰

　　当事人转售取得的全部对价亦非不当得利价额偿还的客体，不应将其纳入具体补偿数额的考量范围之中

　　转卖原物所得价金之溢价部分属于以原物为手段，基于法律行为而取得的对价，此收益之取得系基于受益人与第三人所订立的合同或所形成的某种民事法律关系，显然不构成从受损人处所受领的原生利益，也不构成原物的孳息、使用收益或原物的代位物，不属于不当得利的返还标的，更非不当得利之价额偿还的对象，不应在计算具体补偿数额时将其作为考量因素之一。

　　大陆法系国家和地区的通说认为，受益人在其受领利益的基础上进行加工所得的增值或经营所得的利润原则上属于受益人本人，不在返还范围之内。

权利人如欲享有这部分增值或利润，应根据不法或误想之不真正无因管理的规定要求义务人返还包含这部分增值或利润的管理利益。

此外，受益人依（民事）法律行为取得的对价，例如以所获得的价金购置房产或高价出卖房屋，德国和我国台湾地区通说以及德国判例均认为其不属于原物的代位物，因为不当得利返还请求权的制度目的在于使债权人免遭损失，而非使其获利，故返还责任仅为原物不能偿还时的（客观）价额，而不包括房屋或高出市价的价金。

笔者赞同此种观点。

首先，基于法律行为而取得的对价或收益可能构成获利返还（Gewinnherausgabe）的对象，不属于不当得利法上的“利益”。

在德国法上，“获利返还责任”（Gewinnhaftung）乃不当得利法上最具争议的话题之一。

例如，乙将甲市值1000万元的高档住宅以1500万元的高价出售，乙在对甲进行不当返还时，所返还的应为1000万元的作价（Wertersatz）还是1500万的获利（Gewinn）？

又如，乙破解甲电子软件中的源代码，并将其运用于自己的产品，随后又以高于同类产品十倍市价的价额出售，甲是否可以请求乙返还其所获得的全部利润？

对此，以Canaris为代表的德国学者认为，在高价转卖原物于他人之情形，不当得利的债务人仅需返还标的物依一般市场行情所确定的价额，而无需将其所获得的全部价金返还于债权人。

如从不当得利返还客体的角度加以分析，德国判例以及包括Mugdan,Brox/Walker，Fikentscher/Heinemann和Larenz等在内的学者均认为以原物为手段，依法律行为而取得的对价（Commandumexnegotia-tione）不属于不当得利的返还客体。

那么，照此逻辑，在不当得利的债务人通过原物而有所获益时，返还的应为该物的客观市价，而非其与他人交易所得之全部价金。

　　其次，不当得利的返还以返还原物为原则，以价额偿还为例外。

在进行价额偿还时，通常以标的物的客观市场价额（或有条件的以当事人约定的价格）而非受益人整体财产的增加数额作为返还数额。

如以后者为标准，认为基于法律行为而取得的对价或获得的收益属于不当得利的返还内容，则当交易价金低于标的物的客观市价时，受益人仅需以其实际获得的价金，亦即其整体财产的增加数额作为偿还的价额，恶意受益人的返还责任将因此而减轻，与各国的立法实践以及不当得利的立法旨趣不符。

另外，有重要学者从台湾“民法”第一百八十一条但书与第一百八十二条第一项规定的不同规范功能的角度分析，认为基于法律行为而取得的对价不属于受第一百八十一条（不当得利的返还客体）所调整的对象，而属于受一百八十二条（善意受益人的返还范围）所规范的内容，但对其原因却似乎语焉不详。

笔者认为，上述观点很容易给人造成“对不当得利的返还客体适用客观标准，以标的物的客观市场价额予以确定，而对不当得利的返还范围则适用主观标准，根据受益人整体财产的增加状况加以确定”的误解。

虽然不当得利之所受利益，会因受领后之变化，而在返还时异于原受利益，因此不当得利成立时的“利益”与返还时的“利益”未必相同，但这尚不足以成为对两者适用不同标准的原因。

　　事实上，受益人的整体财产状况仅在决定善意受益人所得利益是否存在及其相应的返还范围时才被纳入考察范畴，对恶意受领利益的情形仍应适用客观标准，依所受利益的客观市场价额确定相应的返还数额。

具体而言，由于不当得利之机能在于取除受益人无法律上原因而取得的利益，所以对不当得利之成立及其返还客体的判断上，应做个别的具体的判断，而不应以受益人的整体财产状况为标准。

而在不当得利以返还原物为原则的背景下，不当得利的返还范围原则上应与不当得利的返还标的采同一标准，在无法返还原物而为价额偿还时，价额偿还的数额依标的物的客观市价而确定，而不受受益人整体财产增加数额的影响。

但是，当返还义务人为善意受益人时，出于对其信赖利益的保护，使其不因不可预知的原因而蒙受财产上的不利益，例外的将其整体财产状况纳入考虑范畴，并以此作为返还范围的上限。

亦即在善意受益人因处分原受利益或为此支出费用，从而使其财产总额的增加数额低于原受利益的客观市价时，对其适用责任减轻的规定，使其在财产总额的增加限度内负返还责任。

例如，在我国《民法典合同编》（草案）（第二次审议稿）第三分编第二十九章不当得利第七百六十九条和七百七十条规定中，立法者即区分了受益人善意和恶意时不同的返还范围。

总之，以原物为手段，基于法律行为而取得的对价或交易所得不应被列入不当得利返还客体的考察范围，由受益人自己的资金、劳动或努力所创造的额外收益并非不当得利的返还对象。

　　另外，从返还的实际效果来看，对善意受益人来说，无论采何种标准，其均以现存利益为限承担返还责任，即便出现上述转卖价格高于原物市价的情形，善意受益人也可依不法无因管理之规定，在扣除必要费用、有益费用及利息后将剩余价额返还给受损人，故主客观说在偿还价额上对其并无显著影响。

对恶意受益人来说，当出卖的价金高于市价时，采主观说或客观说亦对其无实质影响，因为即便采主观说，以较高的转卖价格为返还数额，恶意受益人亦可以准用无因管理之规定，从总体返还价额中扣除有益费用，从而避免使受损人“不当得利”。

但是当出卖的价金低于市价时，如采主观说，恶意受益人以其实际所得价金为返还价额，则其返还责任将因此而减轻，与加重恶意受益人返还责任的制度理念不符。

　　最后，从不当得利的制度机能看，不当得利之目的在于矫正欠缺法律原因的财货流转和保护财货的归属，主要体现为取除受益人不当受领的利益，而非在于损害赔偿，是故对于额外的利润不应包含在受益人的返还范围之内（至于应如何填补实际获利与返还数额之间的差额，则非为不当得利制度所关心）。

　　总之，在确定价额偿还的具体数额时一般应依原受利益的客观市场价额（或有条件的依合同价款）加以确定，受益人依法律行为而取得的对价或收益，亦即由其自有资金、自身劳动或努力所创造的额外收益在本质上属于受获利返还（Gewinnherausgabe）责任调整的范畴，不属于不当得利返还的客体。

事实上，这类行为在不当得利法上对应着一种特殊的类型——权益侵害型不当得利。

至于超过标的物客观价格部分的获利究竟在何种程度上属于何者，应由相关部门法来做出规定。

因为此时需考虑的诸多因素，例如公平原则、获利计算方法、侵权人主观归责要件、被侵害权利的种类等，已非不当得利制度本身所能涵盖。

　　叁

　　折价补偿时，按合同约定价款作为计算基础应有所限定

　　我国《民法通则》第六十一条和《合同法》第五十八条分别规定了民事法律行为无效、被撤销后的财产返还责任和合同无效、被撤销后的财产返还责任。

后者还进一步确立了财产返还时以返还原物为原则，以折价补偿为例外的一般原则。

《民法总则》第一百五十七条基本沿袭了《合同法》五十八条的做法，只是将其中的“合同”替换成了“民事法律行为”。

有学者在对此条规定之“前身”（《民法总则<草案>》第一百三十五条）进行评价时，指出其以简单概括的规定解决无效财产返还清算这一非常复杂的问题，有“大事化了”之不足。

例如，上述条文未能对其与不当得利返还清算之间的关系，以及在不能返还原物时，到底应依合同约定的价格作出折价补偿，还是依所受利益的客观市价进行折价补偿，抑或是依受领人从转得人处所获对价为标准等问题作出回应。

由于正式颁布并实施的《民法总则》第一百五十七条规定与《草案》中第一百三十五条规定基本相同（前者在后者基础上增加了“法律另有规定的，依照其规定”的规定），所以上述问题并未被解决，学界和实务界亦存在诸多争议。

如前文所述，结合《会议纪要》第33条规定和《理解与适用》中的相关条文释义可知，最高法院似乎有意将合同约定的价款作为计算折价补偿数额的基础计算标准。

在笔者看来，这一做法充分体现了我国最高司法裁判者对当事人意思自治的尊重和保护，具有非常强的前瞻性。

但仍需指出的是，以合同约定价格为基础进行返还并非适用于所有合同无效的情形，对此应予进一步分析。

　　首先引入两个案例。

案例一：

甲乙约定，甲将其市值10万元的手表以30万元高价卖给乙，该合同在双方履行完毕后因甲存在价格欺诈行为而撤销。

倘若手表在乙某次外出时被盗而无法原物返还，则乙在进行价额偿还时，应返还其依合同约定所获之30万元对待给付，还是手表的10万元市价？

案例二：

设甲将市值10万元手表以1万元低价卖给乙，后合同因错误而撤销。

倘若手表在乙某次外出时被盗，则乙在价额偿还时应返还其依合同约定所获之1万元对待给付，还是手表的10万元市价？

　　对于上述问题，按我国学界通说所持之客观市场价值标准说加以理解，则不仅在无权处分等因侵害他人权益而获益之情形，受领人应按标的物的客观市价进行价额偿还，且在合同无效、被撤销之情形亦是如此。

另外，也有观点在采客观标准说的基础上，进一步指出，对于不当得利之返还，只要是没有正当理由获取的利益都应返还，而不应以合同约定的价款作为上限，因为合同请求权与不当得利返还请求权是两种各自独立的请求权，在对不当得利返还时应依不当得利返还规则确定相应的返还数额，而非以合同中的价格条款作为最高返还标准。

此外，从我国最高立法机关的态度来看，按标的物的客观价值返还财产应为合同无效、被撤销后，因返还原物不能而进行折价补偿的不二之选。

例如，我国《合同法》第五十八条规定了合同被确认为无效或被撤销时的返还规则，全国人大法工委在对该条中的“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”进行“释义”时指出，“不能返还”指法律上的不能返还和事实上的不能返还。

法律上的不能返还主要指原权利人因善意取得制度而无法获得原物返还的情形，此时返还义务人应按所受领的财产在当时的市价折价补偿给原权利人。

事实上的不能返还主要指原物因毁损、灭失等情形而无法返还且不存在可替代物的情形，此时返还义务人亦应按所受领的财产在当时的市价进行折价补偿。

“没有必要返还”则指所受领的财产因自身性质而无需“原物”返还的情形，具体又可细分为两种类型：

其一，所受领的财产为劳务或利益；其二，所受领的财产为知识产权等无形财产。

对于前者，首先应按照当时国家规定的价格确定返还数额，如国家没有做出相关规定，则按照市场价格或同类劳务的报酬标准确定返还数额。

对于后者，亦应对权利人进行折价补偿。

　　上述论见亦与德国和我国台湾学界民法大家们对不当得利价额偿还应以客观市场价值为标准的传统观点如出一辙。

但在笔者看来，上述论见的共同问题在于并未说明为何客观市场价值标准亦应在我国成为折价补偿的通常标准。

事实上，德国民法学界传统观点之所以将客观市场价值作为价额偿还时的通常计算依据，最直接的原因在于《德国民法典》第八百一十八条第二款对此直接作出了规定。

根据该条规定：

“取得之利益因其性质不能返还，或者受领人因其他原因以致不能返还的，受益人应当偿还其价额”。

通常而言，因借贷消费，劳务，债务免除等而受有的利益在性质上是不能返还的，而原有利益在遗失、被盗、毁损灭失、以及被转让等情形之下，原有利益在返还上也是难以实现的。

因此在这些情形之下，返还的标的实际是原有利益的转化物，即其客观的价值，通常表现为价额。

台湾“民法典”借鉴了《德国民法典》的上述规定，在第一百八十一条第二款规定：

但依其利益之性质或其他情形不能返还者，应偿还其价额。

其中的“价额”亦指标的物的客观价值。

无独有偶，2014年通过一读程序的《欧洲共同买卖法》第一百七十三条第二款和由德国学者巴尔等人主导的《欧洲民法典草案建议稿》第VII.-5:

103条第1款亦采客观价额标准。

两者分别对价额赔偿的标准不系于约定的对待给付，而系于货物的客观价值作出规定。

后者在评注解释里更是直接指出，约定的价格可能反映了不对等的谈判能力、占优势的谈判技巧、一方当事人异常的需要或者其他特殊性。

　　但是，当前大陆法系国家解释论的最新发展趋势却与传统观点逐渐背离。

越来越多的研究者都倾向于以当事人约定的价款作为合同无效、撤销乃至解除后折价赔偿的标准。

其背后的理念是，当事人即使是在返还清算的框架里也要坚持可归因的有关约定，这是私法自治的一种必然延伸。

于是决定是否由客观价额标准转向当事人约定的价格标准的关键因素之一就在于导致合同无效或被撤销的原因是否关乎当事人的意思表示，亦即约定的对待给付。

如果答案为否定，那么以合同约定的价格返还就不存在障碍。

其结果是，传统客观标准的适用空间被大大缩减了。

　　在我国，亦有学者对客观标准的局限性提出质疑。

一种担忧为：

如一味地按客观标准进行折价补偿，则可能会变相激励恶意当事人通过主张合同无效从而逃避合同有效时所产生的相应的法律后果（如承担违约责任，或按合同约定的价格交割），有违公平原则和立法意旨。

更有学者直接指出，折价补偿的具体数额原则上应为合同约定的价额，例外时为客观价值……应探究致合同无效的规范目的，判断其是否影响当事人的有偿约定，最终决定价值偿还的计算基准。

事实上，对无效合同的折价补偿问题，我国司法实践中的一种思路是将无效合同当有效处理，亦即对无效合同之折价补偿按合同约定的价格加以确定。

　　例如，在建筑工程合同纠纷中，我国《民法典合同编》（草案）（第二次审议稿）第五百七十六条第一款规定：

建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人。

该条规定即明确了建设工程施工合同无效但建设工程验收合格时，当事人可以依合同约定的工程价款确定补偿数额。

其实早在此之前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）就在第二条规定了合同无效时当事人可以参照合同约定支付工程价款，而法院在核算工程实际支出（亦即工程成本）时亦倾向采主观标准说。

具体来说，在确定工程价款时，存在三种结算方式：

按合同约定结算、按定额结算、按市场价结算。

法院对解决此类问题所采取的通常做法是“尊重协议约定为主，司法鉴定为辅”。

例如，最高法院在“汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中指出，在双方当事人就同一建设工程签订的多份施工合同均无效时，综合缔约时的建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。

另外，在不能依当事人约定的结算条款从而以司法鉴定的方式确定工程价款时，一般参照市场价而非定额价确定工程成本。

例如，在另一则最高法院公报案例“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，就本案的争点之一：

合同无效后，当无法根据合同约定的价格确定工程造价款，而鉴定机构又给出了定额价和市场价两种参考标准时，应以何者为计算依据，最高法院采纳了市场价格标准。

其理由为，虽然根据《解释》第二条规定，在建设工程合同无效时，可以主张按当事人约定的合同价格支付工程价款，但由于本案中涉及合同价格条款的三份合同真伪难辨，不能确认当事人对合同价格的约定的真实意思表示，故不能按合同约定的价格作为结算工程价款的依据，而应按鉴定机构出具的鉴定结论做出认定。

当鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准时，应以后者作为认定依据。

根据《合同法》第六十二条第二项规定，由于建设工程造价并不属于政府定价或政府指导价，加之市场价更能够表现企业施工、技术和管理水平，也更贴近市场价格，接近建设工程的实际造价成本，更加符合公平原则，故应当以市场价为标准，判定工程造价款。

此外，在另一则最高法院公报案例“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”中，就合同工程价款应按实结算还是按合同价结算这一争点，二审法院认为，“本案一审法院委托中介机构对已完成工程分别按合同及按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价。

由于长富广场公司没有过错，讼争工程又已实际使用，那么依照公平和诚实信用原则，本案的处理就不能让无过错方长富广场公司承担合同外的损失。

而且比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得出如下结论：

除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。

故一审法院比照原合同约定确定已完成工程的造价是正确的，予以维持。

”在再审中，最高法院则进一步指出：

“鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。

莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。

莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。

涉案工程款应当依据合同约定结算。

”

　　笔者认为，在建筑工程合同中，当合同被法院确认为“无效”时，以合同约定价格作为核算工程成本的依据，有其必然性。

这是因为在现实中，承包方为了取得承揽工程的机会，在投标时往往愿意以压低价格的方式中标，并以低于市场指导价、建筑工程定额甚至低于成本价的价格与发包方签订相应的施工合同。

在折价补偿时，如以市场指导价格或建筑工程定额作为核算工程成本的依据，那么由此得到的结果则与该行业的平均施工水平接近，而非承包方实际投入成本的真实反映。

此外，在市场指导价格或定额高于合同约定价格的情形下，如以前者作为折价补偿的计算标准，还可能会促使恶意承包方通过主张合同无效，从而获得高于其实际成本的额外收入。

另外，在确定市场指导价格和定额时，往往还需要另行聘请专业的鉴定机构，这样不仅增加了司法成本，还不利于提高审判工作效率，甚至给一些为逃避法律责任而恶意拖延诉讼时间的主体提供了便利。

所以，在此类合同中依合同约定的价格核算工程成本，可以避免使无效合同的承包人获得比合同有效时更多的利益。

　　但问题更深层次的原因恐怕在于，《解释》第一条所规定的导致建设工程合同无效的几种情形，从规范类型上来看，应属于管理性的禁止性规范，而违反这一类型的规范，并不必然导致合同的绝对无效。

进一步说，在建设工程合同因承包方欠缺或者超越资质承揽工程而无效，或因欠缺资质的实际施工人借用有资质的其他施工企业名义而无效，或因应招标而未招标或者中标无效而无效的，在当事人已经履行完毕后，该合同应被确认为生效合同，而其中的价格条款，也应为有效，当事人仍应受其拘束。

但是，承认该合同有效，并不是对违规从事生产经营活动的行为主体“网开一面