知识产权法对计算机软件的保护1.docx

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知识产权法对计算机软件的保护1

知识产权法对计算机软件的保护

（1）

　　提要

计算机软件是当今社会最基本的技术基础之一，而且它的重要性也日显突出，对它的保护也受到人们越来越多的关注。

本文将围绕计算机软件这一特殊的知识产权客体，分析目前几种重要的知识产权法，即著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等对计算机软件的保护。

著作权法是目前世界各国针对计算机软件采用的最普遍的法律保护模式。

著作权法主要针对计算机软件的“作品性”进行保护，并不保护软件的思想以及其“功能性”。

专利法是继著作权法之后日益受到重视的一种软件保护方式。

专利法赋予具备“三性”条件的同硬件结合的计算机软件专利权。

而商标法从商业标记和商业信誉等角度出发，为软件提供一定的保护。

商业秘密法则是人们最早用来保护计算机软件的法律手段，至今仍作为上述法律的重要补充来实现对计算机软件的保护。

上述法律分别从不同的角度力图为软件提供有效的法律保护，但是其本身对于软件保护来讲都存在着缺陷，即使相互协调也不能弥补现有保护领域中存在的一些空白地带，因此无法向计算机软件提供全方位的更有效的保护。

笔者认为，由于上述法律并非专门针对计算机软件的保护而制定，人们在利用它们对计算机软件进行保护时，就无法根据软件自身的特点提供具有针对性的保护，因此应当为软件“量身定做”其专门的立法。

Synopsis

AsthebuildingblockofInformationAge,softwaretechnologyhasreceivedconsiderablepublicattentionandthelegalprotectioninthisareahasbecomeincreasinglyimportant.Withitsfocusontheintellectualpropertyofcomputersoftwareperse,thisarticlediscussesseveralrelatedconceptsandlaws,namely,CopyrightLaw,PatentLaw,TrademarkLaw,andTradeSecretLawandwhatprotectionstheselawscanpossiblyrenderintheprotectionofsoftware.

CopyrightLawisthemostpopularinstrumentemployedinprotectingcomputersoftware.CopyrightLawaddressestheoriginalityofsoftwarebutnotitsfunctionalityorideasinherentinthecreationofthesoftware.Anotherimportantinstrumentinsoftwareprotection,PatentLaw,isnowwidelyadoptedandprotectscertainsoftwareaswellashardware.TrademarkLawoffersprotectiontosoftwaretechnologyintermsoftrademarkandbusinesscredit.AndTradeSecretLaw,astheearliestinstrumentforsoftwareprotection,isstillconsideredanindispensablesupplementaryprotectivemeasure.

Howeverthereareloopholesinanyoftheselawsabove,thougheachofthemcanprovideprotectionstosoftwaretechnologybycertaindegree.Besides,somegrayzonesexistamongtheselaws,whichmaketheeffectivecomprehensiveprotectionofsoftwaretechnologyimpossible.

Giventhefactthattheselawsarenotdesignedforsoftwareprotectionanddonotdealwiththeuniquecharacteristicsofsoftware,theauthorholdsthatalawforsoftwareprotectionthereforeshouldbedrafted.

引言

自从1969年IBM公司首次将计算机软件和硬件分开出售以来，软件交易就从硬件交易中分离出来，软件产业也得到了迅速的发展。

这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。

对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。

在未采用著作权法保护计算机软件以前，世界各国均将计算机软件作为商业秘密来进行保护。

但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法，多数国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。

此后，由于美国的坚持，现在多数国家已经将软件纳入著作权法保护的范围，但是由于著作权法只保护软件的表达，软件权利人期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。

;大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法，因此根据各国的专利法，无法成为专利法保护的客体。

但随着时间的推移人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，能够实现一定的功能时，许多国家的专利法最终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的保护。

;随着计算机软件商品色彩的日益浓重，从商标法角度保护软件，逐渐成为保护软件的又一重要途径。

目前，世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了著作权法、专利法、商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。

从表面上看，对计算机软件的保护不可谓不完善，但实践中却由于各种各样的原因，无法做到对软件切实的保护。

本文将针对上述法律的各自的特点分别从各知识产权法保护软件的内容、条件、权利、责任等方面进行分析，进而表明笔者对于计算机软件保护方式选择的看法和意见，呼吁采取以专门立法的方式来保护计算机软件的知识产权，并对计算机软件专门立法提出几点建议，以期实现专门立法的意义，达到较好的保护效果。

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一、概述计算机软件与知识产权法

（一）计算机软件概述

1、计算机软件的概念

（1）、各国对计算机软件的定义

对于计算机软件的概念，世界各国目前并没有达成一致的定义。

大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织（WIPO）对计算机软件定义的基本原则和理念，并结合本国的实际情况加以修订。

①、1978年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为：

计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。

“程序”指以文字、代码、图形或其他任何形式表达的能够使计算机具有信息处理能力，在与计算机可读介质结合为一体后，用以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。

“程序说明”指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。

“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。

②、美国在1980年修改的版权法中的第101条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。

”此后，又通过联邦法院的判例，把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序，并纳入著作权法的保护范围。

③、日本在其1985年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义：

“能使计算机完成某种功能的一组指令”，并明确规定，计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。

”其中，程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。

可见，日本没有把文档包括在计算机软件之内。

（2）、我国《计算机软件保护条例》对计算机软件的定义

《中国大百科全书》对计算机软件所做的解释是计算机系统中的程序和有关的文件。

程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述；文件是为了便于了解程序所需的资料说明。

《计算机发展简史》中提到，所谓计算机软件，是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。

它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。

软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁。

在1991年，我国发布了《计算机软件保护条例》（以下简称《软件条例》），该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。

该条例对计算机软件的定义如下：

;①、计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

②、计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。

计算机程序包括源程序和目标程序，源程序与目标程序就其逻辑功能而言不仅内容相同，而且表现形式相似，二者可以互相代换，终极结果一致。

同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。

③、文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。

如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

显而易见，我国将文档视为计算机软件的一个组成部分，这是与其他国家的定义不同的。

但是，文档与计算机程序不同，计算机程序是用机器语言编写而成，而文档是由自然语言或由形式语言编写而成的。

因此，在世界上除了我国以外，其他国家并不将文档视为计算机软件。

应该注意的是，我们在研究计算机软件的法律保护问题的时候，讨论的重点是计算机程序的法律保护。

2、计算机软件的特征

计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外，还具有其自身独特的技术特征和法律特征，在理解和掌握计算机软件这一概念时，应注意以下基本要点和特点：

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（1）、计算机程序的表现形式多种多样，呈现出其作品性，可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。

伴随着新技术的不断涌现，计算机程序的表现形式也将会日新月异。

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（2）、计算机程序具有创作开发的高技术性。

软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。

计算机软件是人类的智力成果，它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。

计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。

;（3）、计算机软件的思想与形式互相渗透，难以分割。

它不仅是人类思维所形成的作品，而且也是一种技术方案，是兼备同文字作品相似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。

;（4）、计算机程序功能性。

计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具，具有高度的价值含量，其重要性不言而喻。

计算机程序与一般的文字作品不同，它主要的功能在于使用。

可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。

有的学者将计算机程序的特性归纳为以下三点：

①程序具有序列性，即程序是代码化指令序列、符号化指令序列和符号化语句序列；②程序具有可执行性，即程序一定是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的；③程序具有目的性，即一个程序在计算机中运行后要达到一定预期的结果。

;（5）、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点，而且复制改编的成本低、费用小，很容易被他人肆意的复制盗用和篡改。

;（6）、计算机软件的更新迅速、发展快，生命周期短。

一般而言，软件的寿命大致为3~5年，较短的为1~2年，甚至更快。

而且，随着计算机技术的蓬勃发展，软件的更新周期将会越来越短。

（二）计算机软件与知识产权的关系

;1、知识产权概述

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（1）、知识产权的概念

知识产权为“IntellectualProperty”的中文表述，“IntellectualProperty”首次在《建立世界知识产权组织公约》中被使用，现已成为国际上通用的法律术语。

关于知识产权的定义，韩松老师认为，“知识产权，是民事主体基于创造性智力劳动成果（含工业标记、商誉）依法享有的民事权利的总称。

”郑成思教授的定义为“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。

”刘春田教授的阐述是“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。

”

上述定义的表述虽然不尽相同，但还是可以分析得出知识产权的客体，指的是创造性智力劳动成果，其中包括了发明、实用新型、外观设计、文学艺术作品、计算机软件、工商业标记、商誉、商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计等等。

（2）、知识产权的性质和特征

从知识产权的本质来看，是一种私权，《与贸易有关的知识产权协议》已明确指出“承认知识产权为私权”，属于民事权利的一种。

“它是平等主体的公民、法人及其他组织之间因创造性智力成果的拥有、支配和利用而发生的社会关系的法权形式。

”“知识产权关系受民法规范调整，民法的基本原则和制度适用于知识产权，决定了知识产权的民事法律性质”

知识产权共同的特征在于其无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性。

（3）、知识产权的范围

1961年签订的《建立世界知识产权组织公约》第二条中规定“知识产权”包括：

关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们努力在一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品式样的权利；关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。

1967年在斯德哥尔摩修订的《保护工业产权巴黎公约》中规定工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

从上述规定可以总结出，知识产权包括工业产权、著作权、及其他来自知识活动的权利，其中工业产权又包括了专利权、商标权、以及制止不正当竞争的权利。

2、计算机软件是知识产权的客体之一

;计算机软件是固定在一定介质上为计算机所认知并执行的指令序列或者语言表达，软件的开发需要开发者通过大量的脑力劳动、创造性思维才能实现，其本质是人类创造性智力成果，是经验与智慧的结晶，并且具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性等知识产权特性。

;由于计算机软件是能够为计算机识别并进行信息处理以实现一定功能的语句或指令，是无形的，并不能为人们所直接阅读，它必须存储在一定的有形介质中，因此软件具有无形性。

而且在一定的地域范围以及时间内，计算机软件的权利人享有排他的专有使用权，即专有性。

所谓的地域性，是针对知识产权法为国内法而言的，在一国获得的知识产权非因国际条约或协定等，在其他国家不会受到保护。

不过随着网络发展和知识全球化的趋势，软件等知识产权地域性的特点也在逐渐淡化。

计算机软件的时间性是法定的，是指法律保护软件不是永恒的，尤其是有关财产性的权利具有一定的时间限制，而与软件开发者有关的身份权等人身权利一般没有时间限制。

至于计算机软件的可复制性，则是非常典型的，是软件一项比较显著的特点，也正是软件具备的这个特点使其很容易受到侵权，需要更多的关注。

;在世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》的第二部分—有关知识产权的效力、范围及利用的标准中，就将计算机程序作为知识产权客体给予保护。

《世界知识产权组织版权公约》也视计算机程序为一种知识产权客体，将其归为著作权保护的对象。

可以说，计算机软件就是一种特殊的知识产权客体。