群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究之二.docx
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群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究之二
群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究（之二）
四、我国的代表人诉讼
（一）我国代表人诉讼制度的主要内容
1982年，我国颁行了《民事诉讼法（试行）》，但由于历史条件的限制，立法中没有涉及群体性诉讼的问题，随着经济的商品化和市场逐渐深入，涉及多数人利益的群体纠纷大量出现。
这些纠纷如不妥善解决，不仅影响经济的发展，也影响社会秩序的安定，司法实践对于这些群体性纠纷在无法律规定的情况下，按照民事诉讼法原则进行大胆探索，寻求群体性纠纷解决的思路。
早在1983年四川省安岳县人民法院就审理了四川省安岳县元坎乡、努力乡1569户稻种经营户与安岳县种子公司水稻稻种购销合同纠纷案，创我国大陆代表人诉讼的先例。
以后几年间，全国各地法院陆续审理了一些群体性诉讼案。
1991年颁行的民事诉讼法典，总结了司法实践经验，吸收借鉴了美国集团诉讼和日本的选定当事人制度的立法经验，确立了我国群体性诉讼的制度，即代表人诉讼制度。
1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》），对该制度进一步作了具体的规范。
根据立法和司法实践，我国代表人诉讼的主要内容包括代表人诉讼要件、审理及判决效力的扩张方法等。
1.代表人诉讼的要件
（1）当事人人数众多。
我国立法将代表人诉讼分为两类。
一类是人数确定的代表人诉讼，一类是人数不确定的代表人诉讼。
这两类代表人诉讼的人数下限，一般为10人以上。
（注：
《意见》第59条。
）因为人数众多，让所有的当事人参加诉讼不仅极为不便，也会给法院的传唤、审理、开庭带来困难，在人数不确定的情况下更是如此。
所以人数众多时，才有必要适用代表人诉讼。
不过，人数在10人以上，并非必须进行代表人诉讼。
这不是强制性要件。
如果多数当事人不以代表人诉讼方式授予他人诉讼担当权，人民法院也不要求多数当事人一方选出代表人进行诉讼，在人数较多时，也不以代表人诉讼方式进行诉讼。
（2）众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类，即多数人之间存在共同诉讼人间的利益关系。
当事人一方人数众多且人数确定的，其内部关系可能是必要共同诉讼人的关系，也可能是普通共同诉讼人的关系。
（注：
民事诉讼法第54条，《意见》第59条。
）对于当事人一方人数众多且起诉时人数不确定的多数人之间一般为普通共同诉讼关系，其诉讼标的是同一种类。
（注：
民事诉讼法第55条。
）
（3）诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员都能成立。
多数人推举代表进行诉讼，除了诉讼的同一或同类外，还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法。
如不相同，至少应对于各成员都能成立，而不互相矛盾。
例如全体成员都是请求法院判决责令被告停止侵害，赔偿损失；全体成员都否认对方的诉讼请求或提出反诉。
在请求性质或抗辩方法一致的情况下，如果多数人内部对于适用法律发生分歧，按新诉讼标的理论，这并不影响法院依法裁断，作出统一的判决。
所以为达到多数人诉讼的宽松适用，对于这一要件可从宽把握。
多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下，依照司法解释，可由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼。
（注：
《意见》第60条。
）人民法院也可以在多数人诉讼中，要求分组选定代表人。
例如，某人民法院受理的一个代表人诉讼中，六幢高层商品楼的400多位买主起诉某房产实业公司，提出退还买卖房屋部分公证费等5项诉讼请求，但由于六幢楼房买主的诉讼请求不完全相同，请求的数额也不相同，所以人民法院要求每一栋楼的买主分别推选自己的代表人进行诉讼。
（注：
最高人民法院民事审判庭编：
《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版，第1183页。
）
（4）代表人合格。
合格的诉讼代表人应具备下列条件：
①必须是他所代表的一方当事人中的一员，与其他成员具有共同的利害关系；②必须由依法定的程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；③具有相应的诉讼行为能力；④能够正确履行代表义务，能善意地维护被代表的全体成员的合法权益。
有学者认为代表人合格不属于代表人诉讼的要件，（注：
江伟、肖建国：
《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》，94.3.）也有学者持相反观点，认为代表人合格是代表人诉讼成立的要件。
（注：
庄淑珍、董天夫：
《我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度的比较研究》，载《法商研究》，1996.2；李春霖：
《试论代表人诉讼》，载《政法论坛》，92.4.）笔者认为，当事人适格在一般诉讼中不作诉讼成立要件是有道理的。
因为不正当当事人提起诉讼后被法院受理的，既可能被驳回起诉，也可能被驳回诉讼请求，还可能对不正当当事人予以更换。
而代表人诉讼中代表人的适格，具有特殊性。
这是因为，代表人适格与否关系重大。
只有代表人适格，才能代表众多的当事人利益，判决才对所代表的众多当事人产生效力，如果代表人不适格，将导致代表人诉讼的不成立。
法院判决只对代表人自己生效，对他所代表的众多当事人不生效力。
为了使代表人诉讼发挥其积极作用，并避免代表人诉讼滥用，应将代表人适格视为代表人诉讼的成立要件。
（5）代表人诉讼案件的管辖。
我国民事诉讼法对代表人诉讼案件的管辖未作专门规定，但按照我国民事诉讼管辖的原则规定及司法实践，其确定方法是：
①级别管辖，一般由基层人民法院或中级人民法院管辖。
案情简单、涉及面小和诉讼标的额不大的案件，由基层人民法院管辖；凡涉及主体众多、标的额较大，而又有较大影响的案件，一般由中级人民法院管辖。
有些案件的被害人涉及面特别广，标的额巨大，而且有重大影响的案件可由高级人民法院管辖。
②代表人诉讼的案件，在一般的侵权纠纷或合同纠纷中，代表人代表多数人一方作为原告方提起诉讼时，依侵权案件或合同案件确定其地域管辖。
③对于属特别地域管辖或专属管辖的案件，就按照民事诉讼法的有关规定确定。
2.代表人诉讼的审理
（1）代表人诉讼的受理。
人民法院受理代表人诉讼不仅要审查代表人诉讼是否具备一般的起诉要件，还要审查其是否符合代表人诉讼的要件。
不符合代表人诉讼条件的，裁定不予受理。
但是这并不排斥多数人分别行使诉权，单独提起诉讼。
（2）公告。
人数众多一方在起诉时，其人数不确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，并通知有关利害关系人向人民法院进行登记。
公告主要起送达作用，以通知当事人案件已经开始；其次通过通知当事人到人民法院登记，又起着确定人数的作用。
（3）登记权利。
登记人要证明它与对方当事人的法律关系和所受损害。
证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。
人民法院的裁判在权利登记的范围内执行。
（4）代表人的产生、变更及其权利的限制。
起诉时人数确定的，由多数人一方推选代表人；推选不出的，由人民法院与之商定。
在司法实务中，以所有的利害关系人的名义起诉的人，法院审查认可其代表人资格后，代表人诉讼即可成立。
如果起诉时人数特别众多没有推选代表，人民法院就在其中指定代表人。
只要多数当事人一方无人对代表人的资格提出异议，就表示认可其代表人资格。
不过，由于代表人诉讼是以诉讼标的同一或同类为前提，它也要遵循共同诉讼的一般法理要求。
如代表人诉讼在诉讼标的共同的情况下，任一当事人可以自己参加诉讼；对诉讼标的是同一种类而提起的代表人诉讼，有关利害关系人既可参加代表人诉讼，也可单独起诉。
起诉时人数不确定的，应由向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼，推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
诉讼中出现诉讼代表人死亡、丧失诉讼行为能力以及不能尽代表职责的情况时，可以由原推选代表人的当事人推选新的代表人予以更换。
更换后的代表继续履行原代表人职责；原代表人的诉讼行为，对新更换的代表人具有法律效力。
诉讼代表人既是当事人一方的成员，又是代表人诉讼中多数人一方诉讼行为的具体实施者，其诉讼行为对自己所代表的当事人有决定性影响。
所以，为保障群体的利益，我国民诉法规定代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，同时规定，代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求、进行和解，必须经被代表的当事人的同意。
3.人民法院裁判效力的扩张方式
代表人诉讼中，人民法院对人数确定的代表人诉讼，以及在人数不确定的情况下通过权利登记程序使人数确定化，都是其中部分当事人代表全体当事人进行诉讼。
尽管其他被代表的当事人未参加诉讼，判决的效力也及于他们，其本身并不需要判决效力的扩张。
理由是：
（1）代表人以被代表的全体当事人（包括其本人）的名义实施诉讼。
比如，在司法实践中，某些人民法院对人数众多的一方当事人的具体名单、身份等设立附表说明，在开庭记录以及制作法律文书时，虽然只将作为代表人的名单写上，但要扼要注明其余当事人见附表。
（2）代表人以全体当事人的请求之和作为诉讼请求。
人数众多的一方当事人各人都会向对方提出自己的请求，但代表人是以全体当事人的请求总额作为自己的诉讼请求的。
诉讼的法律文书，也以损害赔偿总额来说明。
至于涉及各个具体的请求和数额，实务中则以附表说明。
（注：
最高人民法院民事审判庭编：
《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版，第121页。
）由于代表人是以所有的被代表人的名义、诉讼请求和诉讼理由来向对方当事人提出诉讼主张和进行诉讼抗辩，所以，代表人的诉讼实施权来源于所有被代表的当事人，这是一种任意的诉讼担当形式。
在为诉讼担当时，判决的效力要及于被担当人，判决的利益或不利益要归属于被担当人，严格地说，诉讼担当判决对被担当人产生的效力不是判决效力的扩张方式。
在公告期间未进行权利登记，在诉讼时效期间内，向人法院起诉的人，人民法院将裁定对其适用代表人诉讼判决。
这种扩张即间接地将判决效力扩及于有关的利害关系人。
人数不确定的代表人诉讼，一般为诉讼标的同种类的多数人诉讼，这种诉讼其实构成普通的共同诉讼。
每一个权利主体所提起的诉讼都是独立的诉讼，如当事人一起提起诉讼，可以另行起诉。
在司法实践中，我们很难赞同诉讼标的为同一种类可以形成普通共同诉讼关系但并未合并审理时，前一判决效力可扩及后一个诉讼的权利主体。
这是为了保证每一个主体在诉讼程序中都有请求正当裁判的权利。
而代表人诉讼，本身就是一举救济纠纷所涉及的所有主体的诉讼，由于这个诉讼救济的不仅仅是私权，而且是对社会公益的维护，对法的秩序的稳定有重大影响，所以代表人诉讼判决的影响就不限于参加登记的人，判决的效力可以间接及于在公告期间内不申报权利、未向人民法院登记的人。
（二）我国代表人诉讼的特征
1.具有群体性诉讼的共性
我国代表人诉讼是将具有共同利益关系的多数当事人一方将诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的全体当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力的一种诉讼制度。
与其他国家的群体性诉讼制度相比，具有群体性诉讼的共性。
就与美国的集团诉讼和日本的代表人诉讼比较而言，有些学者认为，我国人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼与日本选定当事人制度和美国的集团诉讼制度有对应关系。
人数确定的代表人诉讼制度类似于日本的选定当事人制度，人数不确定的代表诉讼类似于美国的集团诉讼。
（注：
见张卫平，前引书第189页。
江伟、肖建国：
《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》，94.3，第3页。
前引庄淑珍、董天夫文，第78页。
）但这只是形式上的相似，虽然我国民诉法第54条有关人数确定的代表人诉讼，是以共同诉讼为基础的代表人诉讼制度，第55条有关人数不确定的代表人诉讼则具有了与美国类似的公告程序。
但是，从根本上说，不能把我国代表人诉讼作上述分割性比较，因为它割裂了我国代表人诉讼制度的整体一致性。
我国代表人诉讼是有中国特色的一种独立的多数人诉讼制度，比较而言，它与日本的选定当事人制度比较接近。
理由是：
（1）我国代表人诉讼是共同诉讼制度延伸的结果。
对于人数确定的代表人诉讼是如此，对于人数不确定的代表人诉讼也是如此。
在人数不确定的情况下，试图通过人数确定化将其作为多数的普通共同诉讼人来推选代表人。
坚守诉讼标的同一或同种类的共同利益关系，必然导致我国代表人诉讼理论上不可能象美国提起集团诉讼那样宽松和便利。
（2）确定当事人的方法更类似于日本的选定当事人制度，性质上属于诉讼担当。
我国代表人诉讼通过推选或商定代表人，又通过登记制度，通知权利人在一定期间内向人民法院登记，使起诉时尚未确定的全体利害关系人在行使诉讼实施权的让与时予以确定。
诉讼代表人就代表这一范围的当事人进行诉讼，法院判决也在这个范围内直接发生效力。
（3）我国代表人诉讼立法让选定代表人的当事人对代表人的权限予以监督和约束，而不是通过法院监督代表人的行为。
我国代表人诉讼中，选出代表人后，其他人仍为诉讼当事人，行使对诉讼代表人行为的监督权，并对上诉等诉讼行为有决定权，这与日本等国民事诉讼的做法是一致的。
美国联邦民诉规则第23条规定：
“诉讼代表人在与对方进行和解、变更诉讼请求、放弃诉讼请求时，应受到法院的监督。
”
不可否认，我国代表人诉讼也与美国集团诉讼有相似之处。
①以集团名义起诉的许可性。
对人数不确定的诉讼，诉讼开始后进行公告、登记并推举代表人，起诉人并不一定是代表人，但司法实务中，起诉行为的实施者往往被推举为诉讼代表人。
而美国集团诉讼的代表人提起诉讼后，其集团成员无异议即默示认可。
②判决扩张性，对于不参加诉讼的集团成员，美国法律要求其主张申请把自己排除于外，否则即视为默认受判决之拘束，而我国代表人诉讼，当事人不申报权利进行登记，则判决不对其生效。
他可单独起诉，但如单独起诉，人民法院则裁定适用已作出的集团诉讼判决。
我国和美国一般不承认判决的扩张性，但对群体性诉讼却有所例外。
2.一种独立类型的群体诉讼
虽然对日、美群体性诉讼有许多借鉴之处，但是我国代表人诉讼制度是一种有别于日、美群体诉讼的制度，具有自己的独立特征。
具体地说表现在：
（1）与日本选定当事人制度的区别。
①前已提及，日本的选定当事人制度是有关当事人能力一节或条项下的特别规定，它只不过是承认了选定当事人“担当”多数人诉讼行为的合法性，从本质上看，它仍然具有共同诉讼的形式；但我国代表人诉讼是与共同诉讼，第三人诉讼并列的一种当事人制度，只不过为了理论体系的完整，我国民事诉讼法仍然以共同诉讼为原点来规范代表人诉讼。
②我国代表人诉讼，由多数人选任或由人民法院与之商定，既简单易行，又便利群体性诉讼的提起，而选定当事人制度要求由所有全体共同利益的多数人选定当事人。
③选定当事人自选定起，取得作为原告或被告实施诉讼的权能，被选定人一旦选定，其他人当然都不参加诉讼。
而我国代表人诉讼中，属必要共同诉讼的，其他人有权参加诉讼。
（2）与美国集团诉讼的区别：
①尽管学者更多地比较我国人数不确定的代表人诉讼与美国集团诉讼的相似性，但是二者的联系也正是二者区别所在。
②我国代表人诉讼明确了不确定人数转化为人数确定的程序，即权利登记程序，通过向法院登记，使群体成员人数确定下来。
对于法院公告期未明示参加诉讼的，不作为群体成员。
而集团诉讼则采用相反的做法，规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。
③判决扩张的方法不同。
美国集团诉讼判决是直接扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员，而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力。
即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。
④代表人的产生方式不同，我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位。
因为以上区别，有学者认为我国代表人诉讼比美国集团诉讼有优越之处，因为美国集团诉讼有以下缺点：
①美国集团诉讼成员不确定；②美国集团诉讼以默示方式认可代表人。
我国代表人诉讼制度则避免了代表人XX的情况下强制性行使他人诉讼权利带来的理论难度，从而与当事人处分权理论相吻合。
但笔者认为，这仅仅是形式比较得出的结论。
例如，虽然代表人诉讼的判决，拘束主体范围十分明确，更利于其制度的运行，但也在某种程序上限制了它的作用。
例如让权利人到法院登记并选定诉讼代表人会增加诉讼复杂性，特别是小额多数的情况下更是如此。
美国集团诉讼中损害赔偿不是救济的唯一方法，甚至不是主要方法，在提起禁令或宣示性判决的救济的情况下，确定成员数目，进行明确授权并无多大实益。
集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍对不确定的集团成员生效。
如集团一方获胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般由律师承担。
美国集团诉讼代理律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。
在默示认可代表人的地位时，并不排除其他任一成员向法院提出异议否决其代表资格的异议权，因为法院对代表人的行为有监督权。
这是美国集团诉讼的特点决定的，并不能证明我国代表人诉讼制度的优越之处恰在于此。
由于民诉立法时我国代表人诉讼制度的司法经验不丰富，法官的素质也有待提高，不能象美国集团那样，将代表人诉讼判决效力扩张得太广。
所以在共同诉讼的基础上，允许在一方人数较多时，采代表人诉讼的方式。
而代表人所代表的当事人在诉讼中是确定的，就可保障代表人的诉讼实施权有其坚实的权源和正当基础。
由于我国民事诉讼中，诉讼对保障权利免受损害的防御功能尚不够重视，对作为之诉的不行为之诉（禁令）的重要性的认识远远难与损害赔偿之诉相比，立法时在共同诉讼理论的延长线上，对我国代表人诉讼作出立法规定，已是一个很大的突破。
3.司法解决纠纷功能的扩大
（1）扩大司法解决纠纷的功能。
群体性的纠纷大量出现，已经使单独个人的私益问题，变成了一个广泛的公益问题，为了使公益不再继续受侵害，诉讼法拟制为“群体”或“集团”，许可其代表人向法院进行诉讼。
而这一“群体”的内部代表方式的处理则是立法成功的关键。
美国采用宽松的代表制，日本借鉴法国的任意担当式的“选任”制；而我国则表现为诉讼担当与诉讼代理制的结合，其特点是代表人是多数人选任的，行使一切诉讼权利，但重大的事项应获得多数人的同意，也就是说，是不完全的诉讼担当。
运用这一方式成功地解决主体众多与诉讼空间容量之间的矛盾。
在司法实践中，除原告、被告一方人数众多，采用代表人诉讼形式外，在追加无独立请求权第三人的情况下，第三人人数众多时，也采用代表人诉讼的形式。
例如，当事人对仲裁委员会仲裁裁决某医学院（被告）征地范围内的某公司（原告）的楼房产权的交换处置不服，某公司提起诉讼。
人民法院受理后，发现仲裁裁决对该楼房的45户该公司职工未列入当事人，也未对其搬迁进行安置。
人民法院即将该45户住户追加为本案第三人，以达到征地拆迁纠纷彻底迅速的解决，（注：
最高人民法院民事审判庭编：
《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版，第120页。
）充分发挥了代表人诉讼的功能。
尽管笔者反对追加无独立请求权第三人，但是，在无独立请求权第三人为权利参加时，他被追加进入诉讼却是有利于其自身的权利保障的，不过，不用追加的方式，而是由人民法院告知第三人，由第三人向本诉法院提起一个新的诉（以本诉原告为被告），以准独立第三人地位加入诉讼，同样可以对其利益进行保障。
（2）适应市场发展需要，并与民法制度协调。
群体性纠纷涉及环境、医药、产品责任等实体法领域的众多受害者。
受害者虽然人数众多，但对现代高技术的企业或行业提出诉讼，单个受害者在诉讼能力或经济能力上都无力与之抗衡，加害人与受害人力量严重不均衡。
为改变这种状态，民法、经济法等法律、单行法规都加强了对有关行业或企业的规范，通过无过失责任的制约以及赋予消费者法定权益以改变这种不对等的状况。
程序法也有必要随之加以调整，允许特定地域的居民或特定的消费者群体以利益集合的方式寻求纠纷的解决办法。
我国民事诉讼法代表人诉讼这一立法创造，使我国当事人构造从单一诉讼、一方为2人以上的复数诉讼发展到一方为有共同利益的多数人群体，司法解决纠纷功能极大地得到发挥。
总之，代表人诉讼制度借鉴了选定当事人制度的诉讼代表制，又对选定当事人制度进行改进，规定诉讼代表人选出后，被代表的利害关系人并不“脱离”或“退出”诉讼，甚至可以直接参加诉讼。
被代表的利害关系人的诉权也可以得到保障，便利了群体纠纷及时解决。
为了使涉及人数不确定的众多利害关系人的大规模群体诉讼得以进行，代表人诉讼制度成功采用登记制度，把人数不确定的当事人“确定下来”，用选任和商定的办法产生诉讼代表人，并对没有参加登记的权利人设置特殊的救济途径，避免了集团诉讼制度与我国民诉理论不相协调的现象。
（三）我国代表人诉讼制度的完善
代表人诉讼的立法承认，标志着我国群体性诉讼制度在民诉法中建立，这是司法功能扩大的需要，也是与市场经济的要求和现代社会纷争群体化相适应的。
由于这一制度刚刚确立，立法上的粗疏是难免的，但随着时间的推移，这一制度将在总结实践经验的基础上不断完善。
具体而言，在以下方面有待完善：
1.解决纠纷的功能有待进一步扩大
（1）在司法实践中，我国各级人民法院审理的代表人诉讼案件几乎全都是金钱赔偿案件，这些案件的类型有产品责任纠纷、环境污染、虚假广告、某些涉及人数众多的合同案件，这些案件的类型有产品责任纠纷、证券纠纷、非法集资等等。
公民、法人对自身权益的保护还是侧重于直接财产利益方面，而很少有单纯地提起不作为之诉的代表人诉讼案件，更缺乏为预防将来可能产生侵权纠纷而提起作为或不作为之诉的案件，这一方面与经济发达的程度不够有关，也与立法的规定有关。
为改变这一状况，应明确地赋予提起不作为之诉的便利条件。
纯粹的不作为之诉，在人数不确定的情况下，无需进行权利登记，只要公告即可；不作为之诉的代表人无需征得全体同意，只要所代表的权利人不提出质疑即为适当等等。
立法上作这些补充规定，有利于完善代表人诉讼的救济功能以及预防保护功能。
（2）权利登记的程序要件有待缓和。
权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但是这同时也有其负面作用，因为代表人诉讼最重要的功能都是在“小额多数”情况下，给予受害者群体以救济，如果有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利（由于信息的不发达或权利主体法律意识不强，这是很容易出现的），违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。
在不作为之诉的情况下，更不宜采用登记程序。
从立法比较来看，我国代表人诉讼登记程序与美国1938年联邦民诉规则关于集团诉讼的“申报加入”相似。
1938年规则第23条所采用的“申报加入”制度现已被1966年联邦民诉规则抛弃。
这条规则规定经过法院裁定采用集团诉讼之后，由法院公告。
要求只有在公告期内加入这个诉讼，才是集团诉讼案件的当事人，将来要受判决的既判力拘束。
而1966年规定的“公告”后申报退出的，将来才不受判决拘束，没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受判决的拘束。
两种做法完全相反。
“申报加入”的做法之所以被立法抛弃，是因为妨碍了集团诉讼扩大功能的发挥。
美国曾在80年代对集团诉讼所作的调查显示，在1938年申报加入的制度下。
只有15％的被害人加入这类诉讼，因此集团诉讼提起的结果，大概只能解决15％的损害情况。
而采用1966年的制度，调查报告发现申请“退出”的，也差不多是15％，也就是说，大概可以解决85％的纷争。
由此看来，两种制度施行效果的不同，表现为解决纠纷所发挥的功能有很大差异。
当然，美国1966年集团诉讼的上述做法也有它的负面结果，即在潜在的当事人不知道诉讼已经提起的情况下，想退出诉讼也无法在公告期间内申请退出。
这样，尽管败诉，也要受败诉判决拘束，这是不公平的。
不过，美国正当程序（DueProcess）都可以在此制度下妥协，讲究实用和实证的美国人毫不怀疑申报“退出”的优势大大高出申报“加入”带来的好处。
我国代表人诉讼在人数不确定的情况下，将来是否也可以考虑在立法上作此修正，将现在的权利登记程序视为一种过渡？
有的学者认为，我国人数不确定的代表人诉讼是
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