商业秘密司法保护的若干问题研究.docx

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商业秘密司法保护的若干问题研究

商业秘密司法保护的若干问题研究

陈骏彭林

摘要：

当前我国进入以自主创新助推跨越式发展的关键时期，商业秘密侵权现象屡见不鲜，知识产权保护工作亟待加强。

本文分析了商业秘密侵权行为的特点、商业秘密的法律性质及其保护方法，剖析我国商业秘密侵权案件存在“强关注、弱保护”的矛盾，进而从管辖问题、秘密点的固定、保密义务的对价、竞业禁止协议的效力、商业秘密与一般知识技能的区分、预期侵权的救济措施以及恶意联营新型侵权行为的处置等七个方面，提出了具体的司法对策。

关键词：

商业秘密侵权司法保护

D922.294：

A：

1004-0730（2013）04-0073-06

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

[1]知识经济时代，商业秘密已成为现代企业保持其竞争优势的“秘密武器”，作为企业要在激烈的商战中获得一席之地，必须加强技术创新，重视和搞好商业秘密的取得和保护工作，以保持领先的竞争力。

此外，商业秘密作为一种可以产业化的智力成果，对于促进我国技术进步和经济发展、转变经济发展方式发挥着重要作用。

一、商业秘密的法律性质及保护方法

（一）商业秘密是一种知识产权

我国理论界和实务界对商业秘密的法律性质虽有一定争议，但主流观点认为商业秘密是一种权利，是无形财产权，这从我国相关立法中可见一斑。

如《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为权利人，无疑是将商业秘密作为一种权利看待。

《刑法》将侵犯商业秘密罪纳入“侵犯知识产权罪”中，显然将商业秘密作为知识产权的一种，且《刑法》第219条第四款将权利人界定为“商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”，直接使用了“所有人”的概念，是肯定商业秘密具有所有权。

从实质上看，《反不正当竞争法》第10条对于侵犯商业秘密行为的规定也非常宽泛，既有违约行为，又有侵权行为，除违反约定侵犯商业秘密外，其他都是侵权行为。

换言之，该法赋予商业秘密持有人以外的人一般性的不侵犯商业秘密的义务，实质上承认了商业秘密的排他性，使其具有了所有权属性。

商业秘密和专利、商标、版权等无形财产权有共性，如权利标的都是智力成果，都是无形的（处于信息状态），范围都有一定的不确定性（尽管程度不尽相同），都有一定的独占性、地域性、时间性等，这些共性使它们归为一类权利。

同时，与专利权、注册商标专用权等由国家行政主管机关审查或核准授予的知识产权相比,商业秘密又具有特殊的权利属性。

其一，专利权、商标权等在诉讼之前既已客观存在，但主张的商业秘密是否存在，需要在诉讼中通过原告的举证来认定，即商业秘密是一种在诉讼中才能被确定下来的知识产权。

[2]其二，商业秘密不具有排他的独占性，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密。

其三，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，“盖住即存，揭开即无”，不论什么原因，一旦商业秘密公开，权利即告终结。

因此，商业秘密是一种绝对权，但却是一种相对较弱的绝对权，有人称之为“易蒸发的权利”或“不安定的权利”。

从历史上看，商业秘密的保护首先源于债权（契约）的保护。

在现代社会，对商业秘密的侵权法保护的力度显著加强，这种趋势反映出商业秘密完全可以脱离纯粹债权意义上的相对权，成为独立的知识产权，再在独立的知识产权基础上受到债权法和侵权法等的保护。

[3]

（二）商业秘密的保护方法

1.民法救济

民事救济的请求权基础是合同或侵权行为，实践中常出现两者的竞合。

如在买卖、承揽、授权关系中，知悉商业秘密的人违反事前的保密约定披露、使用了商业秘密，则既是对权利人的违约行为，又是对权利人的侵权行为。

权利人可以在综合考虑管辖法院、举证责任、索赔金额、对方赔偿能力、责任构成要件等多种因素后，自主选择一种请求权实施权利救济。

司法实践中权利人多提起侵权之诉，主要原因是违约之诉通常只能以存有合同关系的人为被告，而侵权之诉可以将合同当事人、第三人列为共同被告，以增加受偿的可能性。

以劳动者跳槽后侵犯商业秘密的情形为例，权利人通常将跳槽职工与后一单位列为共同被告，这样能更好地获得赔偿并能比较彻底地解决问题；如果仅对员工个人提起违约之诉，一方面个人的赔偿能力有限，另一方面也不足以使其所在单位停止使用原告的商业秘密。

2.劳动法救济

劳动法律关系中尤其要关注对商业秘密的保护，因为商业秘密主要是被单位内部的劳动者掌握，随着人才流动，商业秘密易被有意或无意地泄露出去。

企业为保护自己的商业秘密，必须采取行之有效的保密措施，除设立保密制度、加强保密教育、采取物理隔离等措施外，签订保密协议和竞业禁止协议也是行之有效的措施。

签订保密协议是保护商业秘密的一个重要方式。

企业与职工签订保密协议，既可以约定商业秘密的范围，也可以约定双方的权利义务，并在侵权行为发生时易于举证。

如果说保密协议是防患于当下，那么竞业禁止协议则是防患于未然。

知悉商业秘密的劳动者离职后，若从事与原单位相同或相关的职业，就很可能不自觉地使用原单位的商业秘密。

为避免这种情形，单位可与劳动者签订竞业禁止协议，限制其从事某一职业，这在一定程度上减少了劳动者泄露、使用商业秘密的机会，从而成为保护商业秘密的一种手段。

劳动者违反企业保密规定、保密协议（含劳动合同中的保密条款）或者竞业禁止协议的约定，披露、使用企业秘密，给企业造成损失的，企业可依据约定和法律规定请求劳动者承担损害赔偿责任。

3.刑法救济

根据《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“重大损失”是对侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。

根据有关司法解释，给权利人造成损失数额在50万元以上的，属于造成重大损失。

[4]事实上一旦发生商业秘密侵权，很容易达到50万的刑事立案标准，但现实中企业寻求刑事救济并不顺利，关键在于公安机关对是否构成商业秘密的判定过于慎重，无形中提高了立案门槛。

4.行政法救济

根据《反不正当竞争法》、《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》，工商行政管理机关作为不正当竞争行为的主管机关有权对商业秘密侵权行为进行处理。

当商业秘密权利人认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为，经调查侵权行为成立时，侵权人应当承担相应的行政责任。

工商行政管理机关还可就损害赔偿问题组织调解。

从理论上说，行政救济对于制止侵权行为，防止商业秘密扩散，最大限度减少权利人的损失应该发挥重要作用，但实践中由于被控侵权行为基本上都发生在异地，行政机关异地执法面临诸多障碍，所以企业获得的行政救济并不常见。

二、商业秘密侵权案件“强关注、弱保护”之原因探析

（一）强关注——商业秘密案件社会影响面广

先进技术对于提升一个企业乃至一个行业、一个地区的经济实力往往起着关键作用。

商业秘密侵权案件，尤其是涉及尖端、核心技术的侵权案件必然引起社会广泛关注。

首先，当事人本身知名度高，往往是业界的领军人物；其次，涉案金额高，标的额动辄达到上千万；再次，当事人借舆论造势的能力强，很多时候甚至能借助政府力量与对方抗衡。

（二）弱保护——商业秘密权利人维权艰难

与强关注形成巨大反差的是，商业秘密权利人普遍反映法律对权利人的保护力度弱，维权之路艰辛；即便维权成功，也颇费成本。

权利人遭遇的困难主要有：

立案门槛高、取证困难、举证义务过重、鉴定程序繁琐、常常要到异地诉讼等。

首先，立法不完善。

缺乏一部系统的、专门性的商业秘密保护法。

当前，商业秘密保护的相关规定散见于几部法律法规中，其中较重要的一部法律是《反不正当竞争法》，该法对商业秘密的保护是从禁止不正当竞争行为的消极角度着眼的，缺乏对商业秘密权属的确定等保护制度。

总体来说，我国对于商业秘密的立法较为粗疏，原则性规定多，不便于实际操作，尤其缺乏程序法规定。

其次，机构不健全。

面对日益多发的知识产权纠纷，有限的审判机构和力量难以为当事人提供充分及时的救济。

在某些需要大力强化知识产权保护的地区（如各类技术密集型经济开发区），由于机构设置的原因，难以提供充分的司法保障。

再次，执法水平不高，在一定程度上影响了权利人的维权。

如某些执法、司法人员狭义理解商业秘密的范围，机械理解保密措施的形式，在当事人取证困难时没有能动司法等，从而有意无意地提高立案门槛，加重举证责任，人为形成了维权障碍。

（三）保护观念的误区

商业秘密保护力度不够，与立法不够完善、机构不够健全有关，但更深层次的原因是思想认识上的偏差，很多人还不能完全适应知识经济条件下强化知识产权保护力度的新形势、新要求。

纵观各国实践，对商业秘密的保护都经历了由不保护到保护、由粗疏的保护到越来越周密的保护、从范围狭窄到范围宽泛的保护、从内国法保护到双边条约和国际公约保护的历程，总体趋势是对商业秘密保护力度越来越强。

因此，我们只有树立强保护观念，才能顺应时代潮流，为此必须纠正以下认识误区。

一是没有直接产生经济效益的信息不构成商业秘密。

商业秘密通常具有直接的应用价值，能为权利人提高经济效益，但是，没有直接应用价值、不能直接为权利人带来经济利益的信息是否一定能排除在商业秘密保护范围之外。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将商业秘密的价值性界定为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。

因此，只要是对维持竞争优势有意义的信息，都不应排除在商业秘密范围之外。

如正处在研究、试制、开发过程中的信息，虽然现在不能应用，但具有潜在的经济利益，都可视为符合商业秘密价值性的要件。

二是没有保密协议就无法约束义务人，即使秘密泄露也无法寻求公权力保护。

很多企业在商业秘密被侵犯后报案，但公安机关的态度大多较为审慎，要求权利人举证采取了充分的保密措施，一般要看到保密协议，才认定权利人采取了保密措施，如果缺乏这一形式要件，则不予立案侦查。

不论是公安机关，还是法院，都不能因对保密措施的片面理解使权利人维权无门。

首先，保密义务源自法律的诚实信用原则，是普遍的、不言而喻的法定义务。

商业秘密权是一项绝对权，权利人之外的所有人都有尊重他人商业秘密的义务，不得窃取、使用他人的商业秘密；任何接触商业秘密的人，都有保守商业秘密的义务。

其次，要求权利人采取保密措施是正当的，但保密措施不仅仅限于保密协议，还包括：

限定涉密信息的知悉范围、对涉密信息载体加锁、对于涉密的场所限制来访者或者提出保密要求等。

在实践中，很多企业都是在保密制度和劳动合同中对劳动者提出保守商业秘密的要求，如果将保密措施仅理解为保密协议，将使一大批商业秘密难以认定，从而变相鼓励侵犯商业秘密的行为，故对保密措施不应作过于苛刻的理解。

三是保护商业秘密是对企业个体的保护，与社会公益无关。

一些执法人员对商业秘密的保护缺乏能动意识，在很大程度上是因为没有充分认识到商业秘密侵权行为的多重危害。

首先，它损害了企业的财产权利。

其次，它践踏商业道德，破坏竞争秩序。

商业秘密是其原始持有人通过投入大量时间、资金、劳力所创造的劳动成果，法律保护这种劳动成果并禁止他人随意窃取。

侵权人违背商业秘密持有人的意愿，以窃取、披露、使用等方式侵害其商业秘密，甚至用该商业秘密与原始持有人竞争，这种行为破坏了人与人之间的信任关系，不利于市场竞争的正常开展。

再次，它挫伤了全社会自主创新的积极性。

法律对于商业秘密的保护实质上是允许原始持有人对商业秘密进行事实上的独占，借此获得并维持竞争的优势地位，以此体现对其智力成果的承认和尊重。

侵权人以投机取巧的方式轻易取得他人的创造成果，会严重挫伤创新者创造的积极性，进而妨碍技术进步。

总之，必须充分认识到对商业秘密的保护不单是对企业个体的保护，更是对社会财富的保护，对自主创新的激励，对竞争秩序的维护，对商业伦理道德的捍卫。

只有如此，我们才能不断深化对商业秘密价值的认识，强化对商业秘密的保护意识，从而在复杂的审判实践中，在某些法律规定不明确的地方，正确运用自由裁量权，使案件的处理结果符合法律本意和社会发展方向。

三、权利人在诉讼实践中面临的具体问题及司法对策

（一）完善管辖权设计

依照法律规定，商业秘密侵权案件应由侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）或被告住所地人民法院管辖。

如前所述，商业秘密失窃后一般都流往异地，侵权人也多选择在异地违法使用商业秘密，因此，被告住所地和侵权行为地一般都在异地（往往跨省）。

很多时候被告还是当地的利税大户，当地政府常常有意无意地采取地方保护，原告要在异地法院寻求司法救济，难免遭遇诸多不便。

现实中司法救济遭遇地方保护的现象时有发生，只能通过完善制度设计尽可能减少地方保护的消极后果。

因此，对于该类侵权案件，可考虑被告就原告的管辖原则，或者对侵权行为地的含义做扩大解释。

（二）秘密点的价值性确定

在商业秘密侵权案件中，法院必须查清被控信息与权利人的商业秘密是否相同或实质相同，通常采用“密点对照”的方法进行分析，以论证两者间的相同及区别点。

实践中有权利人提出，某些情况下无法表述秘密点具体所在，不仅是因为技术人员拙于言辞，更是因为这种信息并非公知信息与独创信息的简单相加，而是彼此渗透、相互融合，难以将公知技术和秘密点有形地区分出来。

因而，举证秘密点在比对双方信息是否具有同一性上可能有必要性，但若单纯为了证明该信息是否具有新颖性从而判断其是否构成商业秘密，则不一定苛责当事人举证秘密点。

因为，秘密点的实质是该信息具有新颖性、创造性，这完全可以从该信息的价值性反推出来。

一项信息具有价值，肯定是因为其技术上的先进性，能够降低生产成本、改进质量、提高劳动生产率，从而提高经济效益、增强自身竞争力。

通常，受到侵犯的技术信息，都具有经济价值，侵权人正是因为该项信息具有一定的经济价值才采用不正当手段进行窃取、披露和使用；而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。

所以，只要该信息具有价值性，就能够推知其有别于公知技术，换言之，一定有秘密点存在。

（三）未约定补偿款的处理

对于竞业禁止协议中没有约定给劳动者补偿款的协议是否有效，现有的法律和司法解释对此都没有明确。

事实上，对劳动者的竞业禁止直接关系到其谋生问题，劳动者往往凭借其在以前的工作经历中获得的知识、经验和技能谋生。

如果赖以生存的技能不能使用，往往对其生存造成不便甚至损害，劳动者的不作为义务是以付出经济牺牲为代价的，而这种牺牲恰恰给原单位带来了竞争上的好处。

因此，由原单位支付补偿款是合法且必须的。

但是，协议没有约定补偿款时，法官也不宜直接认定合同无效，因为劳动者争取合法补偿是合理的，但为了一小笔补偿款而置企业的巨额经济利益于不顾也不正确。

发生纠纷时，法官应组织双方就补偿款问题协商，如协商不成，补偿数额参照同行业情况处理，不能少于有关部门规定的最低限额。

（四）义务人保密义务的免除

在司法实践中，很多侵权人一方面承认其与权利人签订了保密协议；另一方面又认为协议中没有约定保密费或者约定了但权利人没有实际给付，因此根据权利义务一致性原则，他也不必履行保密义务。

保密义务是一种普遍的、不言而喻的法定义务，同时也是一种不作为的义务，这种义务的履行不需要付出代价和成本，与竞业禁止那样需要付出代价的义务截然不同。

因此，支付奖励或保密费不应当是承担保密义务的对价。

倘若保密协议约定了奖励或者保密费而权利人拒不兑现，则构成在履行该义务上的违约，可以追究其违约责任，但不能将追究此种违约责任与终止保密义务联系在一起。

（五）劳动者知识技能和商业秘密的区别

在劳动者因跳槽导致的泄密案件中，劳动者通常抗辩，自己在新单位使用的信息不是原单位的商业秘密，而是内化于自身的知识和技能，属于个人人格财产。

在商业秘密保护中如何区分一般知识、经验与商业秘密的界限确实是个难题。

有学者提出了排除法的确认规则：

首先要锁定商业秘密，只有企业的有关信息构成商业秘密时，才可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行保护。

换言之，商业秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般的知识和技能。

[5]

因而，区分两者的关键点还是先界定商业秘密的范围，具体可以通过审查劳动者的行为得出结论，看其有无违反保密义务，有无盗窃、盗用原单位信息的行为，或者有无与竞业者串通的情形，如果有上述情形之一，则其关于运用自身知识技能的抗辩就很难得到法官的信服。

（六）预期侵权的救济措施

目前我国对商业秘密的保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为的规制，但实践中权利人也迫切需要对预期侵权行为的事前救济。

在当前的法律框架下，对这种预期侵权行为有两种救济措施：

一是竞业禁止，但必须以公司和离职员工签订了竞业禁止协议为前提，否则无法提供司法保护；二是利用合同法有关职务技术成果的规定，[6]员工离职后一年内继续从事与其原来所在单位的岗位职责或交付的任务有关的技术开发工作，取得的技术成果应视为职务技术成果，不能为该技术人员独占。

但由于规制年限过短，在实际中违法者会刻意规避这一时限。

为了有效避免大量预期侵权行为，我国立法也可借鉴美国的“不可避免泄露和使用商业秘密原则”。

该原则是指：

雇主在其知悉商业秘密的员工离职后并在被竞争对手雇用之前，认为员工在被竞争对手雇用后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，可以在没有协议（或协议因故无法执行）时，请求法院禁止其在一定期限内为竞争对手工作。

[7]这一原则对避免潜在的侵权行为具有积极作用。

但我国立法在引进这一原则时，也应有所限制：

一是主体限制，只适用于高管和高级技术人员；二是考虑前后工作职责类似程度以及商业秘密性质，要求离职员工在后来单位的工作职责与前一项工作基本相同，产品或服务有直接的竞争性。

（七）对恶意联营新型侵权行为的处置

商业秘密作为知识产权的一种，性质属于无形财产，可以作为公司出资。

在实践中，很多握有技术成果的高校老师，受到他人邀约后，将自己的技术成果作为无形资产入股，与他人合资办企业。

但高校老师通常缺乏市场运作经验，所以公司实际经营权一般都由投入有形资产的股东把持。

投入有形资产的股东采用关联交易等不正当行为，恶意使公司亏损，进入破产清算或解散清算状态。

此时，以技术秘密入股的人无力承担公司亏损的责任，只能拍卖无形资产，被迫丧失对技术秘密的控制权。

就上述情况而言，可以采用公司法的相关规定，为权利人提供司法保护。

《公司法》第22条第二款规定：

“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。

据此，如果技术秘密持有人能举证证明联营对方有侵权故意，且有实际侵权行为（如非法限制其参与经营的权利、有关联交易等损害公司利益的行为），则恶意股东应承担损害赔偿责任。

即便公司破产清算，技术秘密持有人也能最大限度地保护自己的无形资产。

注释：

[1]参见《反不正当竞争法》第十条。

[2]周根才：

《商业秘密认定中的若干问题》，在2012年2月“全国法院知识产权审判庭庭长研讨班”上的讲话。

[3][5]孔祥俊：

《商业秘密保护法原理》，北京，中国法制出版社，1999年，第161页，第179页。

[4]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条。

[6]参见《合同法》第三百二十六条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条。

[7]王博、王冰：

《完美的商业秘密管理——商业秘密保护与纠纷预防》，武汉，武汉大学出版社，2008年，第114页。

作者简介：

陈骏，武汉东湖新技术开发区人民法院，湖北武汉430074；彭林，武汉东湖新技术开发区人民法院，湖北武汉430074。

（责任编校：

李诗夏）

-全文完-