可否就无效合同提起代位权诉讼兼谈代位权诉讼的权利性质及诉讼时效.docx

可否就无效合同提起代位权诉讼兼谈代位权诉讼的权利性质及诉讼时效.docx

《可否就无效合同提起代位权诉讼兼谈代位权诉讼的权利性质及诉讼时效.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《可否就无效合同提起代位权诉讼兼谈代位权诉讼的权利性质及诉讼时效.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

可否就无效合同提起代位权诉讼兼谈代位权诉讼的权利性质及诉讼时效

可否就无效合同提起代位权诉讼兼谈代位权诉讼的

权利性质及诉讼时效

最高人民法院民二庭

（2011）民提字第7号案

再审答辩状

答辩人（原审被上诉人）：

广东发展银行股份有限公司韶关分行。

住所地：

广东省韶关市惠民南路41幢。

负责人：

苏阳

委托代理人：

***，广东经略甫典律师事务所律师。

再审申请人（原审上诉人）：

中国银行股份有限公司汕头分行。

住所地：

广东省汕头市金砂路98号

负责人：

余未迟

第三人（原审第三人）：

珠海经济特区安然实业（集团）公司（以下简称“安然公司”）。

住所地：

珠海市拱北迎宾大道广场第6座802室。

法定代表人：

刘一峰。

兹根据最高法院（2010）民申字第00664号再审通知书和（2011）民提字第7号案应诉通知书的要求，特就再审申请人针对广东省高级法院（2008）粤高法民二终字第5号民事判决提出再审申请，答辩如下，敬请参考与采纳。

一、根据合同与债权相对性的原理，再审申请人作为横琴岛土地开发《合作权转移协议》的案外第三人，无权就该合同的效力问题提出确认之诉或形成权之诉，故再审申请人不是适格的原告，且因我国《合同法》所规定的代位权诉讼，是针对到期债权的“给付之诉”，而非“确认之诉”或“形成之诉”，再审申请人滥用代位权诉讼的行为，严重侵害了合同双方当事人的合法权益，请求贵院依法驳回再审申请人的全部诉求。

1.1994年2月28日，广东发展银行曲江发展银行（已并入答辩人，以下简称“曲江发展银行”）与安然公司签订横琴岛土地开发之《合作权转让协议》，主要约定：

.曲江发展银行同意将珠海市横琴岛围垦2万平方米土地的开发权转让给安然公司；

.安然公司需付曲江发展银行转让费、利息、劳务费等共3300万元；

.第一期于1994年5月10日前付定金600万元及地款1600万元，第二期于1994年8月18日前付500万元，第三期于1994年10月18日前付600万元；

.付清款项后，曲江发展银行将地块的开发经营权全部交给安然公司；

.安然公司如违约，即视为自愿放弃接受开发权，曲江发展银行有权收回开发权，并没收定金。

2.由以上合同内容可见，《合作权转让协议》的合同效力到底如何认定、合同履行到何种程度、当事人是否违约，违约责任如何承担以及合同是否终止等，均系合同相对方的契约自由和客观选择，与合同外的任何第三者概无瓜葛和牵扯。

3.再审申请人作为横琴岛土地开发《合作权转让协议》的案外第三人，既不享有任何法律资格，也不具备任何法律根据，攫取安然公司的合同当事人地位，违法提出“合同无效之诉”，要求对土地开发合同的效力进行确认。

4.发生既判力的广东省高级人民法院（2001）粤法高经一终字第172号民事判决，在“审判委员会讨论认为”部分明确指出，“有关该1500万元的权利义务争议，应当由安然公司与曲江发展银行另诉解决，人民法院保护有关当事人的诉权。

”由此可得出如下结论：

.有关该1500万元的法律争议，只能由合同的双方即安然公司和曲江发展银行协商解决或通过诉讼方式解决，再审申请人无权介入到该土地开发合同中来，这是合同相对性的原理所决定的，也是人民法院生效判决所确认的基本原则。

.再审申请人无权就土地开发之《合作权转让协议》的权利义务提出任何诉讼，包括提起“合同无效之诉”。

因为依照我国《合同法》第七十三条的规定，“合同无效之诉”根本就不存在代位权的问题，也就是说，在我国现有法律体系和规定之下，合同效力“确认之诉”或“形成之诉”根本就不是代位权诉讼的客体和范围。

.从立法目的来看，我国合同法之所以将“代位权诉讼的客体和范围”仅限定在“到期债权”之上，一是我国合同法引入“债权保全制度”的时间不长，这方面的司法经验不足；二是防止当事人滥用代位权，避免给交易安全和法律关系的稳定造成不必要的伤害和冲击。

我国合同法对代位权客体的严格限定，是非常必要的也是非常适合目前的国情的。

既然我国现行法律做出了这样的硬性规定，那么，不管是当事人，还是司法机关，都应当严格遵守。

最高人民法院研究室民经处处长、合同法解释主要起草者之一的曹守晔，在《人民司法》上所发表的《代位权的解释与适用》一文中也特别指出，“合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容和范围作了缩小解释，即不是所有任何性质的债权，而是限定于具有金钱给付内容的到期债权。

考虑到对非金钱债权给付内容的权利行使代位权对于行使债权的保障意义不大，而且程序复杂并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不能作为代位权的标的。

”

.从比较法的角度来看，我国合同法所规定的代位权的客体仅仅限定于“到期债权”的范围内，但并不包括形成权等，这有别于法国民法典的立法例，也有别于日本和我国台湾地区的立法例。

其他法域关于代位权的立法例，只能作为理论研究或者立法技术上的借鉴，在未经国内法定立法程序之前，不能作为司法裁判的法律根据，更不能在违背法律既有明确规定的情况下，去寻找“法之根据”，以达个案胜诉之目的，而严重损害我国法律的尊严和稳定。

《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（法释[1999]19号）第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼必须同时符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

5、结合该四项法定要件，具体到本案，则缺乏第

（二）项和第（三）项两个法定要件。

如上所述，安然公司对答辩人并不享有任何“到期债权”。

所谓的到期，按照我国合同法的规定，是在行使代位权之前，就已经得到确认、肯定且履行期限业已届满；而不是就未决的、待定的、假想的债权，行使代位权。

再审申请人的行为完全是滥用代位权诉讼的错误行为。

三、再审申请人在本案中提起的代位权诉讼早已超过诉讼时效，故此应依法驳回其全部诉讼请求。

在此争议焦点上，广东省高级人民法院对法律事实的认定和法律适用完全正确，应予肯定和支持。

1、再审申请人称，安然公司于1995年8月17日支付了1500万元给曲江发展银行（注：

已并入答辩人）。

假定再审申请人对此1500万元享有代位权的话，那么，自（2001）粤高法经一终字第172号民事判决发生法律效力的2002年10月28日算起的两年内，即2004年10月28日之前，再审申请人就应当积极行使代位权诉讼之权利。

但直到2007年1月26日，再审申请人才向广东省韶关市中级法院提起代位权诉讼，早已超过诉讼时效。

所以，再审申请人当然地丧失了代位权诉讼的胜诉权。

况且，早在广东省高级人民法院（2001）粤高法经一终字第172号案审理过程中，再审申请人多次就该1500万元主张“抵销权”。

2、至于再审申请人于2005年向广东省珠海市中级人民法院提起的（2005）珠中法民二初字第35号借款合同纠纷案，从法律因果关系上来看，它并不是再审申请人行使代位权的前提和必要条件（倘若代位权成立的话），同样不能发生诉讼时效中断和重新起算的效力。

从时间逻辑关系上来看，再审申请人于2005年在广东省珠海市中级人民法院所提起的借款诉讼，是在代位权诉讼时效已罹过期后所提起的，不可能将已经届满和过去的代位权诉讼时效挽回，更不可能产生代位权诉讼时效中断的效果。

故此，再审申请人以广东省珠海市中级人民法院的第35号案作为依据而主张诉讼时效中断，亦毫无事实基础和法律根据。

3、至于再审申请人称，其曾于2004年9月24日“打电报”给答辩人主张债权一节，一是无据可查无证可考，二是该行为方式并不符合代位权的法定行使方式，同样不能引起代位权诉讼时效的中断。

《合同法》第七十三条规定，代位权的行使必须以“诉讼”为必要条件。

这也就是说，只有诉讼才是代位权诉讼时效中断的法定事由。

这也正是代位权诉讼时效与普通债权诉讼时效的重大区别所在。

4、至于再审申请人所称：

“于2006年9月20日，在珠海中院提起代位权诉讼，未被受理”一节，也早已超过诉讼时效，更加不可能将已经流逝、已经届满的代位权诉讼时效挽回，或者引起诉讼时效的中断。

尤其值得指出的是，再审申请人在广东省珠海市中级人民法院提起代位权诉讼，其本身就是一个原则性的错误。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（法释〔1999〕19号）第十四条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

答辩人的住所地在广东省韶关市，所以，再审申请人应当向韶关中院提起代位权诉讼，而不是向广东省珠海市中级人民法院提起代位权诉讼。

5、再审申请人最后才于2007年1月，在广东省韶关市中级人民法院提起代位权诉讼（姑且不论其代位权是否成立），如上所述，更是远远超过了诉讼时效，答辩人并在本案一审和二审诉讼中，均已提出诉讼时效的抗辩主张。

二审法院关于超过诉讼时效的认定和处理，既符合客观事实，也符合法律规定，应当予以全面肯定和支持。

为方便了解案情和双方的法律主张，特将再审申请人经历的期间和实施的行为摘要，如下表：

期间

法律行为

法律评价

2002.10.28-

2004.10.28

1）（2001）粤高法经一终字第172号民事判决书释明的

代位权诉讼时效期间；

2）该1500万元的权利义务存在的争议，应当由安然公司与曲江发展银行另诉解决；

3）再审申请人主张以该1500万元抵销其欠答辩人之借款；

11）再审申请人应在此期间提起代位权诉讼；

2）再审申请人在此期间从未提起代位权诉讼，故其已丧失诉讼时效，丧失胜诉权。

2004.09.24

“打电报”催索所谓的“到期债权”

1）“打电报”无据可查无证可考；

2）不合行使代位权的法定要求，不能引起诉讼时效的中断；

3）“打电报”行使代位权是一种滥用代位权的无效行为

2005.

向广东省珠海市中级人民法院提起借款合同之诉讼

1）借款合同纠纷与代位权不存在法律上的因果关系；

2）借款合同纠纷之诉讼不是行使代位权的前提和必要条件；

3）借款合同纠纷之诉讼不是代位权诉讼时效中断的法定事由；

4）此时早已超过代位权诉讼时效。

2006.09.20

向广东省珠海市中级人民法院提起代位权诉讼未被受理

1）起诉地点错误，应向被告住所地韶关中院提起代位权诉讼；

2）早已超过代位权诉讼时效；

3）并不能也无法将已经流逝的、已经届满的诉讼时效挽回；

4）已经逾期的诉讼时效不肯能发生诉讼时效的中断。

2007.01

向广东省韶关市中级人民法院提起代位权诉讼

1）更加超过诉讼时效，丧失胜诉权，不受法律的强制保护；

2）不合法定构成要件，代位权不能成立。

综上所述，原二审判决书认定事实清楚，在代位权的认定上虽有瑕疵；但在诉讼时效的认定和处理上，无疑是完全正确的。

故请求贵院依法驳回答辩人的再审申请。

四、再审申请人在其书面代理意见中，围绕代位权是否成立以及代位权诉讼是否存在诉讼时效两个问题作了较大篇幅的表述。

答辩人在此逐一对其进行剖析和反驳，请求合议庭予以特别关注。

1．安然公司与答辩人之间不存在任何合同纠纷和法律争议，也不存在任何债权债务，更不存在任何所谓的“到期债权”。

再审申请人就安然公司与答辩人毫无纠纷和争议的土地开发合同提起代位权诉讼，要求法院确认合同无效并要求返还土地价款，其实质是违法干涉他人的合同自由和债权处分权，不符合我国合同法有关代位权的立法本意。

如上所述，在提起代位权诉讼之当时以及在诉讼进行过程中，再审申请人始终不能向三级法院举证，以证明安然公司到底对答辩人享有“多少债权”，也无法举证证明“到期债权”究竟在何时到期。

再审申请人唯一所能做的，就是引用广东省高级人民法院的二审判决关于“土地开发权转让合同效力”的说理判词。

二审法院的判决是本次再审的“对象”，因此二审法院的说理判词仅是一种法律评价，而非客观事实，故其不能当作“证据”来使用。

再审申请人引用二审判决的说理判词作为其提起代位权诉讼的“证据”和“根据”，则完全颠倒了法律上的因果关系和逻辑关系。

当事人提起诉讼在先，法院的裁判行为在后。

怎么可能拿法院在后的裁判观点当作当事人提起诉讼的前提呢？

简言之，广东省高级人民法院二审判决对土地开发合同效力的法律评价，不能成为安然公司对答辩人享有“到期债权”的事实根据。

2.贵院（2006）民二终字第90号民事判决，并未认定“无效合同就是到期债权”，也从未认定“可就无效合同提起代位权诉讼”。

再审申请人错解了彼案与此案的实质性差别，也完全错解了贵院发布此案例的本意（含保底条款的委托理财合同无效）。

因此，贵院第90号判例，并不能成为再审申请人提起本案代位权诉讼的“事实根据”或“法理基础”。

贵院在2007年第一期《最高人民法院公报》中发布的“湘财证券有限责任公司诉中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化实业有限公司”借款合同代位权纠纷一案的判例〖详见（2006）民二终字第90号民事判决，以下简称“湘财”案〗，并不能表明贵院支持债权人可以就债务人与次债务人的不存在任何纠纷的无效合同可以提起代位权诉讼，也并不表明贵院已对合同法第七十三条的“到期债权”作了扩张性的司法解释。

根据贵院的“湘财”案民事判决，大家可以清楚地看到，第三人湖南平安轻化实业有限公司与次债务人湘财证券有限公司签订了《委托理财合同》，并明确约定了湘财证券有限公司返还理财本金和收益的具体金额和期限。

也就是说，“湘财”案中的第三人对次债务人所享有的“到期债权”，在提起代位权诉讼之前，其债权金额是明确和肯定的，其债权清偿期已经届满。

从合同形式和证据效力上看，这些都完全符合我国合同法以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（法释〔1999〕19号）中对代位权诉讼之法定要件的硬性规定。

在“湘财”案中，到期债权在前，合同评价在后。

反观本案，到期债权本不存在，何来代位权一说？

又何来合同无效一说呢？

再审申请人仅仅注意到“湘财”案中的“委托理财合同”与本案中的“土地开发合同”在合同效力的评价方面具有某些共性或相似性，但却忽略了“湘财”案与本案的最大、最重要的区别，那就是“湘财”案中的债务人对次债务人享有存在“到期债权”；而本案中的债务人与次债务人之间不存在任何纠纷或争议，债务人对次债务人也不享有任何“到期债权”。

再审申请人援引贵院关于“湘财”案的判决，作为其提起代位权诉讼的“说服根据”，恰似“只见表象不解实质”的错误解读。

3.再审申请人所称“代位权诉讼不存在诉讼时效”的观点和主张，于法无据且与民法和合同法的立法本意彻底相背离，此乃一个谬论和伪命题，其旨在混淆和转移案件争议焦点。

我国合同法所规定的代位权，属于债权保全制度的一种。

它是债权人代为行使债务人对次债务人享有的债权之请求权，也是债权效力的对外体现，还是债权权利的自然延伸，没有债权就没有代位权。

所以，究其本质，我国合同法所规定的代位权，当属“债权请求权”的范畴。

代位权既然属于“债权请求权”的范畴，那么根据我国民法通则的规定以及贵院关于诉讼时效的司法解释，就必然适用诉讼时效的有关法律规定。

从权利的来源进行分析，债权人对次债务人所享有的“代位权”，是以债务人对次债务人所享有的具有金钱给付内容的“到期债权”为前提，次债务人对债务人的抗辩事由也当然适用于债权人。

代位权在实现过程中，亦存在请求权与抗辩权之争，存在请求权与反请求权之争。

所以，我国合同法所规定的代位权，并非债权人单方之行为即可引起债权行为的发生、变更或消灭。

另外，次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务即予消灭，此乃因清偿而使债务归于消灭，它是双方法律行为导致的结果，而非单方行为所引起。

所以，代位权不属于形成权的范畴。

债权人“以自己的名义”向次债务人主张代位权，此系行使债权请求权或债权保护请求权的必然，因为代位权不是代理权，亦非管理权。

一句话，我国合同法所规定的代位权，从立法本意上审视，属于债权请求权的范畴，是有别于主债权的第二层次的债权请求权。

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释[2008]11号）第一条明确规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。

所以，本案的代位权诉讼适用诉讼时效的抗辩主张符合法律规定，应当予以肯定和支持。

再从贵院关于诉讼时效的司法解释（法释〔2008〕11号）第十八条规定，提起代位权诉讼将引起债权人对债务人享有的债权之诉讼时效之中断，也将引起债务人对次债务人享有的债权之诉讼时效之中断。

由此可以看出，贵院认为代位权诉讼适用诉讼时效的法律规定。

由以下的反证法，即可得出肯定的结论。

1、在债务人对次债务人之债权已超过诉讼时效，次债务人已提出诉讼时效之抗辩，则债务人的债权已属自然债务的客观前提下；

2、假如债权人对次债务人提起代位权诉讼不存在诉讼时效的话；

3、那么就必然得出一个自相矛盾的结论来：

无诉讼时效约束的代位权诉讼可以不受限制地将已过诉讼时效的自然债务恢复为强制性债务，必然会引发民事关系的紊乱和交易安全的动荡；

4、这显然并不是我国合同法代位权诉讼的立法本意和出发点，显然“假设的大前提”无疑是错误的，那么得出正确的结论就是，代位权诉讼不存在诉讼时效的观点根本不能成立，代位权诉讼同样适用诉讼时效的规定，因它符合诉讼时效的立法目的：

督促债权人积极行使权力，防止权利睡眠；

基于盖然性原则，诉讼时效届满，推定义务人不负义务；

避免举证困难，减轻法院负担，降低交易成本；

保护交易安全，尊重现存社会秩序。

此呈

中华人民共和国最高人民法院

答辩人：

广东发展银行股份有限公司韶关分行

2011年月日