大学毕设论文电子商务合同的法律问题和立法研究论文.docx
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大学毕设论文电子商务合同的法律问题和立法研究论文
电子商务合同的法律问题和立法研究
高云
目录
一电子商务和立法
（一）、电子商务的概念、起源和发展；
（二）、发展电子商务所面临的法律障碍
二电子商务合同主体的法律问题
（一）、电子签名和数字签名：
1、世界各国的立法方案；2、联合国的立法方案；对我国立法模式和内容初探
（二）、身份认证制度：
1、认证机构的法律地位；2、认证机构的专业资质；3、认证机构的法律责任；4、对认证机构的监管
三电子商务合同形式的法律问题
四电子商务合同成立的法律问题
（一）、要约和要约邀请；
（二）、要约的生效：
1、要约的生效地点；2、要约的生效时间；（三）、承诺的生效；（四）、合同的成立地点；（五）、意思表示的撤回和撤销；
五电子商务合同效力的法律问题
（一）、格式条款；
（二）、电子代理人；（三）、权利瑕疵保证义务；
六电子商务合同违约的法律问题
（一）、对违约行为的认定；
（二）、违约责任和侵权责任的竞合；
七结语
一电子商务和立法
（一）
（一）、电子商务的概念、起源和发展
什么是电子商务（ElectronicCommerce）？
按照通俗的理解，电子商务就是利用计算机技术和网络技术通过电子信息网络所进行的商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。
电子商务的组成要素必定具备两个方面的特点：
电子方式和商务活动。
电子商务代表着未来21世纪新经济的发展方向，它的产生背景是基于两个与“全球化”有关的原因：
经济全球化和全球信息化。
近年来世界秩序的逐步稳定，为世界经济发展和跨国公司的迅猛发展提供了良好的发育土壤，世界经济逐步趋向全球化。
同时，互联网技术的出现和广泛应用又掀起了全球信息化的高潮，进一步深化和扩大了经济全球化的趋势。
“电子商务”这个词的历史很短，1995年，美国政府成立电子商务工作组，可以看作是电子商务诞生之日。
1996年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称“贸法会”）决定将“电子数据交换（EDI）”改称“电子商务（electroniccommerce）“。
同年12月，颁布国际性的、也是迄今为止电子商务立法最重要的一个文件——《电子商务示范法》；[1]1997年4月，欧盟出台《欧洲电子商务动议》；1997年7月，美国公布《全球电子商务框架》；1998年5月，世贸组织132成员方签署《关于电子商务的宣言》。
[2]于是，“电子商务”开始风靡全球。
如果按照电子商务的交易流程来看，电子商务中的核心部分应该是财产权利的转移，即电子交易。
人们通常将电子交易称为电子商务，这只是就其狭义概念而言。
其实广义的电子商务还包括：
电子商务企业的市场准入、技术开发和资本运作等活动。
近年来，电子商务的发展速度十分惊人。
根据2000年2月在曼谷举行的联合国贸发会会议上发表的报告书预测，2000年的网上贸易总值将达到3770亿美元，2001年将几乎增加一倍达到7170亿美元，2002年将达到12340亿美元，到2003年电子商务占世界贸易总额的比例将多达四分之一。
可见，电子商务作为一种全新的商业运作模式，将成为21世纪国际商务往来的主流和各国经济活动的核心。
[3]
电子商务近年来在中国得到了迅速发展。
1998年3月6日，我国国内第一笔互联网上电子商务由世纪互联通讯技术有限公司和中国银行共同携手完成，标志着我国电子商务已开始进入实用阶段。
[4]之后，BtoC（BusinesstoCustomer）型的网上零售站点，如中国光盘超级市场、上海书城、珠穆朗玛8848、广州百盛精品等相继开业；BtoB（BusinesstoBusiness）型的网络批发交易市场，如中国商品交易市场、中国商品交易中心（CCEC）、中国商品订货系统（COGS）、库存商品调剂网络等商务系统陆续投入运营。
1999年，我国消费类电子商务活动中网上购物总交易额达5500万元。
2000年预计网上购物总交易额比1999年增长500%以上，总额可能达到8亿元人民币，预计2002年可望达到100亿元人民币。
[5]
而据国外有关专家预测，本世纪亚太地区将是世界上电子商务发展最快的地区，中国则将是仅次于印度发展最快的国家。
专家并预言，到了二○○三年，中国从因特网获得的年收入可能达到三十八亿美元。
[6]
（二）、发展电子商务所面临的法律障碍
经过一段时期的实践积累，人们发现发展电子商务的障碍主要不是来自于技术，而是来自于法律。
为什么呢?
这是基于电子商务本身特点而产生的，主要表现在以下方面：
1、传统法律的国家性与电子商务全球性之间的冲突。
电子商务的技术基础是计算机及网络，网络的根本特点在于它的互联性。
网络的各个终端分布于世界各地，但又互相连通，而且，这种连通不是单纯的两台计算机或服务器之间的单向或双向连通，而是呈没有中心的多点网状结构，这种网络结构使电子商务已经超越了世界各国和区域地理界限，传统的法律管辖边界被网络空间这种特性彻底打破。
2、电子商务的自发性和政府监管之间的冲突。
电子商务在技术上依赖于各个网络服务供应商），网络服务商本身是非政府的商业机构，数量众多而且分散于世界各地的不同司法辖区中，这就导致了电子商务的无序和结构混乱，无论那个司法辖区的政府进行监管都会产生许多新问题。
3、网络空间的虚拟特征和法律要求实体化管理之间的冲突。
基于计算机技术和互联网技术所创造的网络空间，所有的信息包括：
电子商务各方的身份、交易场所、交易权限、交易流程、交易状态等等，都以电子信息的形式出现和传输，这给建立在实体化形态上的法律观念和体系带来新问题。
由上可见，传统的法律观念和体系无法满足电子商务发展的需要，全球电子商务的持续发展将取决于新的法律制度和观念。
二电子商务合同主体的法律问题
（一）
（一）、电子签名和数字签名
在传统的交易模式中，签名具有确认签名人身份以及表示同意签名所附加信息的作用，它的表现方式是自然人手写、法人盖章。
但是，网络环境下，由于所有文件都实行电子化，无法继续沿用上述方法，于是签名也变成了一系列经过加密的电子信息，为适应这一技术发展，电子签名（Electronicsignature）、数字签名（Digitalsignature）等概念应运而生。
何谓“电子签名”和“数字签名”？
各国立法至今尚未有一个很明确的定义，各国立法有将两个概念分别定义也有等同使用的[7][8]。
联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）于1996年12月审议通过的《电子商务示范法》（以下简称“《示范法》”）也回避了此问题，原因大概是当年起草文件的专家们认为电子签名技术还处于初期阶段，难以定义一个内涵和外延都十分准确的概念，故而采取了一种全新的立法技术——“功能等同法”[9]解决了这一难题，《示范法》规定，“法律规定需要签名的，如果数据信息符合以下条件，则符合签名要求：
a、使用了某种方法确定此人，并能说明此人已经同意该信息数据中的内容；b、该方法是可信的，并且对生成或者传送该信息的目的是合适的。
”
从技术的角度而言，电子签名和数字签名都是指通过某种加密技术方案，赋予当事人一个特定的电子密码，起到证明当事人身份和确保发件人发出的信息内容不被篡改的作用。
换而言之，它们在法律上要解决的问题有二：
真实身份的确认和保证内容未被篡改。
1、世界各国的立法方案
关于电子签名立法，世界各国的法律解决方案不一，归结起来的方法主要有三种：
（1）、创新立法。
如：
美国国会就通过法案的方式，确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。
同时，美国已有多个州通过《电子签名法》，其中以犹他州的《电子签名法》最有影响。
新加坡的《电子商务法令》对“电子签名”与“数字签名"作了规定。
“电子签名”的定义为:
“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母,文字数字或其他符号,并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。
“数字签名”的定义为：
“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushingfunction）来变换电子记录的一种电子签名,使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：
a、该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的;b、进行变换后,初始电子记录是否被改动过”。
“这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”。
[10]
（2）、对“签名”概念作扩张式解释。
如１９８９年，美国宾西法尼亚州法院受理一桩房地产交易案时就认定正式邮件可以被认定为经过“签署的书面文件”。
它与《欺诈行为法》中法律规定相一致。
法官在判决中解释道：
“这一问题（正式邮件是否符合法律的要求）是宾西法尼亚州第一次看到，但是随着商业和个人不断利用电子邮件、电传和传真机等手段来参与他们商业谈判活动，类似的问题，将会层出不穷。
本法院认为处理这些案件的合适的、现实的方法应该是审察这些文件的可靠性，而非仅仅是正式的签名。
”。
[11]
（3）、当事人之间的协议自治。
美国律师协会于１９９６年８月１日发布《电子签字指南--有效确认和保证电子商务的安全的法律框架》的指导性文件，该文件为电子签名提供了基础性的法律指导意见，并且提到用户之间在签订协议时可对电子签名的地位、作用加以确认。
新加坡1998年《交易法令》第17条规定：
“通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：
（A）对该使用人而言是独一无二的；（B）能够鉴别该使用人；（C）在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；（D）与电子记录存在这样的联系：
如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为“可靠电子签名”。
[12]
2、联合国的立法方案
联合国在电子签名方面，继1996年颁布《电子商务示范法》后，仍然积极引领世界立法潮流。
2001年7月，贸法会审议通过《电子签名示范法》，这是联合国对于电子商务立法作出的另一个重要的立法贡献。
该法按照电子商务的流程，即签名方签发、交易相对方接收、认证机构确认其真实性，分别规定了“签名要求的满足”、“签名方的行为”、“证明服务提供者的行为”、“信赖方的行为”等相应内容，为电子签名构建起整体法律框架。
首先是法学界争议日久的电子签名定义，该法作了区分，分别定义“电子签名”和“符合法律要求的电子签名”两个概念。
对于何谓“电子签名”，该法沿用了《示范法》的表述方式，即：
以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于或与一段数据信息有逻辑上的联系；该数据可以用来确定签名方与数据信息的联系并且可以表明签名方对数据信息中的信息的同意。
对于何谓“符合法律要求的电子签名”，该法制定了以下四种具体的认定规则：
a、签名数据在其被使用的背景之下，仅与签名方相关而与其它人没有关系；
b、签名数据在签名的时刻，处于签名方的控制之下而不受其它人控制；
c、在签名时刻之后所作的对电子签名的任何变动都是可发觉的；并且
d、在法律要求签名的目的是为了保证与签名相联系的信息的完整性时，在签名之后对于该信息的任何变动都是可以发觉的。
上述四种规则看似复杂，其实可以简单归结为“两个唯一”：
a）a） 唯一控制权：
保证签名方在签名时、签名后以及修改时都对电子签名具有唯一的控制权；
b）b） 唯一的逻辑联系：
保证电子签名与对应的信息有唯一的逻辑联系。
上述规定所引申的问题是：
法律要求加密技术应当达到何种高度？
该法并没有列明判断标准。
笔者认为，正所谓：
“道高一尺，魔高一丈”，加密与解密技术的斗争永远没有可能穷尽，不可能也不应该存在绝对的技术高度。
我们需要的应当是适应当前人们普遍认知水平的加密技术，而不应去盲目追求所谓的绝对安全或者高度，否则“因嗌废食”，电子签名就将永远无法开展。
3、对我国的立法模式和内容初探
我国对于电子签名立法，至今尚未有法律规定，仅在《合同法》第32条提及签名的问题，即当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，但上述规定显然是针对传统交易方式而言，并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。
电子签名立法是电子商务立法的重中之重，其重要性毋需多言。
问题是应该采用何种方案？
综合上述理由，笔者认为，采用联合国的“功能对等法”立法方案应当是较为现实的方案。
理由是：
联合国《电子商务示范法》和《电子签名示范法》已经为世界电子商务奠定了基本的法律框架，其表达的基本法律概念和框架已经成为世界主导，为电子商务的领先国家如：
美国、英国等许多国家普遍接受，在中国加入WTO以及网络经济全球化的背景下，这种做法的好处是保持与世界潮流一致，而且有现成的模式可供参照。
在总体立法上，我们应当把握这样一个原则：
就是如果认证机构制定了整套具体详细的技术保障方案，并且证明已经相对穷尽了目前各种加密技术，该方案能够满足上述“两个唯一”要求，经有关管理部门验收，就应当视为符合法律要求。
除非有相反的证据，否则对认证机构作出认证的电子签名应当认定符合法律效力。
在具体规定上，参照《电子签名示范法》，电子商务合同立法认为应当包括下列内容：
（1）、区分“电子签名”与“符合法律要求的电子签名”？
定义方法可以沿用《电子签名示范法》所采用的功能对等法，但不能将具体的技术方案如：
密匙、公匙等技术概念写入法律。
因为法律一旦制定就要保持其稳定性，但技术内容日新月异，如果将技术方案变成法律，无异于自缚手脚，也容易造成技术的法律垄断地位，不利技术保密和创新发展。
（2）、签名方的权利义务
指发出电子签名一方，根据《电子签名示范法》的规定，包括有两项基本义务：
妥善保管电子签名的义务和当电子签名被侵害时的及时通知各方义务。
按照传统合同法律的要求，还应当包括要约方的基本义务：
提醒义务、谨慎行事的义务、诚实信用的义务、全面履行的义务等。
（3）、信赖方的权利义务
电子签名的相对方为“有信赖利益的一方”。
《电子签名示范法》第１１条规定，信赖方的义务主要包括查证和相当注意义务，即信赖方应当采取合理步骤，查证电子签名的有效性、证书的中止或撤销情况；注意认证证书的任何限制，如果未采取合理步骤或未注意的，则将承担因自身疏忽而导致的法律后果。
上述规定可以参考使用。
（4）、认证方的权利义务
指实施认证工作的中立方[13]，根据《电子签名示范法》规定，其义务主要包括以下5项：
a、勤勉义务：
即认证方必须按照其关于自身政策和行为的表述行事；
b、保证认证证书准确和完整义务：
在证书使用期内，尽合理注意保证它所作的一切与证书有关的或包括于证书之中的具体表述的准确性和完整性；
c、确认义务：
提供合理的可行的方式使信赖一方能够从证书中获得确信；
d、撤销义务：
确保及时的撤销服务的有效性；
e、保障服务义务：
在进行服务时使用可信赖的系统、程序和人力资源。
这些规定已经为认证方的权利义务搭建起了基本的法律框架，可以参考使用。
（二）、认证制度
确认电子商务各方的真实身份是开展电子商务的前提。
在网络上，保证身份真实的任务是交由一个中立的第三方完成的，这个第三方就叫作认证机构（certificateauthority，CA）。
根据联合国贸法会的《统一电子签名规则》第2条的规定，认证机构是指以验证数字签名为目的，颁发与加密密匙相关身份证书的任何单位或者个人。
美国的《统一电子商务法》规定与上述规定类似。
[14]
认证过程在技术上的表述相当复杂，但在法律上可以相当简洁：
它就是通过一定的技术手段，对签发方的发送信息进行加密和传输至接受方手中，再行解密还原的这样一个技术过程。
与该机构的性质和实施工作有关的制度就是认证（Authentication）制度。
在法律上而言，认证制度应当达到两个法律目的:
一是确认信息发送人的身份，即防止有其他人盗用或者冒用身份；二是保证信息发送人的意思表示真实，即该主体发出的信息在传输过程中未被非法修改或替换。
因此，认证的内容应当包括：
a、身份认证，即对信息发出方和接受方真实身份的认证。
b、信息认证，即对信息的来源、内容、时间和目的地的真实性的认证。
C、站点认证，即加密信息是否在两个站点之间传送成功的认证。
关于认证机构所必须要研究和解决的法律问题包括：
1、认证机构的法律地位
研究它的法律地位应当从它的作用入手。
根据外国的经验，认证机构的作用就是提供独立第三方的认证服务。
美国目前最出名的认证机构是总部位于美国加州MountainView的Versign公司。
该公司成立于1995年4月，其提供的数字证书服务已经遍布世界60多个国家和地区，接受该公司数字证书服务的公司用户已经超过数万家，个人用户已经超过百万人。
[15]我国较早开展认证研究的是中国银行的网上银行开发项目。
1998年，中国银行与世纪互联及瑞得在线两家ISP合作试验网上交易。
客户首先向中国银行申请CA认证并在自己计算机上安装CA认证软件，从而具备网上交易条件。
然后，客户就可以进入与银行有合作关系的网上商店购物，款项由银行向商家支付。
但由于相关的国家安全标准尚未确定以及缺少网上交易的经验，此项研究尚未进入推广阶段。
[16]
很显然，认证机构的作用是为交易双方充当公证人，通过提供认证服务，保证电子商务的安全。
基于上述服务特点，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。
专业，才能有效地为客户提供服务而不失信誉；独立和非营利，没有利害关系，才能真正获得交易双方的信任。
笔者认为，如果要确实保证认证机构的独立公证人的地位，必须要规定认证机构做到以下三点：
（1）、人员独立。
认证机构人员应当是在社会上公开招聘的，而不是由某个政府部门指定或者派遣的，否则其人格独立性就会受到损害；
（2）、财务独立。
即认证机构的所有财产和经费来源是国家划拨的，认证机构可以按照成本向申请认证的双方收取认证费用，但应当是自愿和非盈利性质，严禁向认证方收取各种明目的费用，防止认证机构与某些大的经营者达成利益同盟；
（3）、业务独立。
认证机构的业务范围和开展方法应当受到法律的严格监控，禁止认证机构开展认证服务之外的其他创收活动，如：
评选信用等级单位等，以免使社会质疑认证机构的中立性。
2、认证机构的专业资质
电子签名认证是非常专业和技术化的工作，因此对于认证机构的专业资质应当有特别规定，具体内容应当包括：
财务状况、人力资源、软硬件技术水平和系统质量、制作处理证书以及保存记录的程序等方面的要求。
2001年7月联合国贸法会通过的《电子签名示范法》第１０条就规定了对认证机构的专业资质必须考虑以下7个要素，分别是[17]：
a、财务和人力资源，包括现有的资产；
b、硬件和软件系统的质量；
c、制作证书程序、处理制作证书申请的程序以及保存记录的程序；
d、证书中确认的签名方及潜在信赖方的信息可获得性；
e、受一独立机构审核的规范性和范围；
f、官方、可信赖机构或证明服务提供者作出的服从上述规定或上述规定已经实
现的声明，或者；
g、任何其它相关因素。
3、认证机构的法律责任
由于电子商务在很大程度上依赖于技术，而技术上的错误例如：
软件出错、黑客入侵，还有人为的错误例如：
签名方、信赖方或者认证机构的失误或者过失，均可能导致电子商务的失败，此时，认证机构是否应当承担法律责任？
该责任的法律性质是法定还是违约？
如果是违约责任，承担的前提是过错责任还是无过错？
如果是过错责任，过错大小应当怎样认定？
责任范围是有限还是无限？
这些问题都是我们必须研究的法律问题。
认证机构在电子商务双方当事人之间所起的作用与现实社会中的见证人作用相类似，它见证的是交易双方当事人的身份真实性，这是当事人双方同意进行电子商务的前提。
因此，如果认证机构因主观过错或者技术瑕疵而导致认证的结果产生虚假，造成交易双方当事人受损失的，应当承担赔偿责任。
不过鉴于电子商务的技术风险很高，为了保护认证机构这一新生事物，应当允许认证机构与申请认证方以双方协议的方式约定赔偿的范围和方式。
其次，由于认证机构进行认证工作的前提是基于与交易双方当事人之间的契约关系，因此它承担的责任性质首先违约责任。
其次，由于认证机构是非赢利的独立机构，这种特定的法律地位应当由法律特别规定其法律责任，所以，它承担的责任也有法定责任的因素。
无论如何，由于电子认证是新生事物，其中有太多不可预测的技术因素，法律责任规定过严将严重阻碍电子商务的发展。
因此，合理地界定认证机构的法律责任对于促进整个电子商务的发展都是十分重要的。
从国外的立法经验来看，这个问题已经被充分注意到，例如美国犹他州的《数字签名法》规定，认证机构所承担的是有限责任，而且只要认证机构遵守了《数字签名法》规定义务，就可以免除因虚假或者伪造的数字签名所造成损失的责任。
[18]
就电子商务立法技巧而言，目前立法仅规定认证机构的法律责任属于过错责任以及承担范围属于有限责任就已经足够了，具体承担责任的范围和赔偿程度可以留给当事人在双方的协议中自行约定。
这样做的好处是在缺乏实践经验的情况下，为认证机构建立起一个法律的“避风港”同时留下可供填充的空白地带，既搭建起基本法律框架又不失灵活性。
不过，因为目前网络上具备认证经验和专业技术力量的认证机构不多，此时认证机构会为了保护自己的经济利益，必然会在双方协议中加入大量的免责条款，这对缺乏经验又缺乏选择的申请方来讲，显然是不公平的。
因此，笔者认为在立法的同时应当指定详细指引，限制认证机构的制定免责条款。
4、对认证机构的监管
在立法缺乏经验尚未完善的情况下，加强政府监管，应当是灵活而又不缺乏强制力的手段。
根据《电子签名示范法》的规定，政府对认证机构的监管应当包括如下内容:
a、a、对认证方自身条件的要求，如：
财务状况、人力资源、技术水平和系统质量等；
b、b、对认证程序的要求：
如制作、处理证书以及保存记录的程序、签名各方对认证信息的可获得性等。
c、对审查程序方面的要求：
如严格的审批程序、认证方必须提供充足的技术方案证明、认证方关于竭力维护认证工作中立性的行业自律声明等。
三电子商务合同形式的法律问题
这主要涉及的是电子商务合同是否采用书面形式以及何谓“书面形式”等问题。
依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。
书面合同的好处是内容明确，有据可查。
口头合同的特点是直接、简便、快捷，但缺乏证明，容易发生争议，并且难以取证、不易分清责任。
故在商业活动中，书面形式仍为广泛采用的方式。
在电子商务活动中，由于网络无纸化的特点，电子合同等数据电文形式能否被视为书面文件，就成了电子商务是否被传统法律所接纳的关键问题。
这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。
与传统的书面文件相比，两者有以下显著区别：
1、存储介质不同。
数据电文的实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘、彩带等磁性储存介质；传统文字所依赖的主要是传统纸张；
2、表现形式不同。
数据电文必须依赖计算机等机器才能表现其内容，而传统文字毋需依赖机器设备。
3、可信度不同。
数据电文容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。
鉴于上述区别，因此要将传统的书面形式法律要求照搬到电子商务当中显然不可行。
针对上述情况，贸法会的《示范法》采用了“功能等同法”的立法技术，希望在不改变各国现行国内法关于书面形式要求的前提下，采取对“书面形式”概念的扩充式解释，将数据电文纳入传统法律所指的“书面形式”范畴之内。
《电子商务示范法》第6条中规定：
“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。
世界各国对此立法方案大多采取赞成的态度，如新加坡1998年颁布的《交易法令》第七条规定：
“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定
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