比较劳动法课程教学大纲.docx

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比较劳动法课程教学大纲

比较劳动法

主讲教师：

李凌云

第一章劳动关系与雇佣关系

第一节劳动关系与雇佣关系之间的关系

1.1.1相互独立说

劳动关系属于劳动法调整，雇佣关系属于民法调整，两者性质差异较大。

1.1.2劳动合同是一种特殊的雇佣合同

劳动合同是从属的雇佣合同，民法上关于雇佣合同的规定为一般规定，劳动法上关于劳动合同的规定为特殊规定，无特殊规定时，适用民法上雇佣合同的规定。

1.1.3雇佣关系是一种特殊的劳动合同

雇佣关系的本质不是民事关系，而是与劳动关系同质的社会关系，雇佣合同是一种简易的、初级的劳动合同。

第二节劳动关系与雇佣关系的异同

1.2.1原生状态：

劳动关系与雇佣关系同质

雇佣关系和劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系，两者只是从不同的视角进行观察。

如果把视角集中到交换领域，就体现出雇佣关系所具有平等性、财产性的特征，而如果把视角集中到生产领域，就体现出劳动关系所具有的隶属性、人身性的特征。

1.2.2法律调整：

劳动关系与雇佣关系异质

雇佣关系和劳动关系在原生状态下是本质相同的关系。

然而在社会化的进程中，在法律的不同调整机制下，两者开始出现了区别。

近代，雇佣关系的民法调整走向劳动法的调整，就是雇佣法律关系走向带有社会化色彩的劳动法律关系的过程。

1.2.3劳动关系与雇佣关系的联系和区别

联系：

都是一种劳动的交换；都是双务有偿合同；都具有人身性和隶属性

区别：

主要是调整模式的区别，体现在劳动法是多层次调整模式，而雇佣关系是单一调整模式

第二章劳动法的主体与适用范围

第一节我国劳动法主体界定的成败

2.1.1对“用人单位”概念的反思

用人单位概念的成功之处在于打破不同所有制用工主体的界限，使各类用工主体的权利义务统一。

这一概念的失败之处在于采用正向列举的方式对用人单位下定义，使外延清晰，但是内涵空洞，且过分强调主体的合法性，无法反映用人单位这一概念的实质。

2.1.1对“劳动者”概念的反思

劳动法并无劳动者的概念，而是通过用人单位的概念进行反向界定。

其缺陷是未对劳动者的内涵进行界定，因而未能将雇主和强势劳工排除。

第二节国外劳动法对雇主概念的界定

2.2.1对小企业的排除

劳动法的适用范围只限于大企业，而将小企业排除。

将小企业排除的标准包括雇佣规模、经济规模和自然人主体。

2.2.2雇主概念的扩大

雇主概念四次扩大。

第一次，雇主概念通过委任关系而扩大，不仅企业主是雇主，企业主委任的代理人也是雇主。

第二次，雇主概念通过公司治理结构而扩大，董事、经理也是雇主。

第三次，雇主概念通过共同雇主理论扩大，雇主将雇员短期出借或租赁给第三人使用，形成共同雇主。

第四次，雇主的概念因企业社会责任而扩大。

随着“企业社会责任理论”的产生，不仅包括劳动关系中的直接雇主，还包括产业链中的一系列雇主。

第三节国外劳动法对雇员概念的界定

2.3.1对雇员从属性的界定

雇员与雇主之间是不平等的，这种不平等是基于“从属性”，这种从属性可以分为人格从属性和经济从属性。

2.3.2对“雇员”的“去强势化”界定

“去强势化”是在从属性的基础上，进一步将不需要由劳动法保护的对象，从劳动法中划分出来，不以劳动法的方式进行保护。

2.3.3常见的雇员排除

1、对政府机构工作人员的排除。

2、对雇主的排除。

3、对强势劳工的排除。

4、对家庭劳动者的排除。

5、对非以获得工资为目的者的排除。

第三章事实劳动关系

第一节事实劳动关系的定义及其成因

3.1.1事实劳动关系的四种定义

一是指没有签订劳动合同而存在劳动关系的一种状态；

二是指用人单位和劳动者就某些劳动义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系；

三是指在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系；

四是指双方当事人未按法定要求签订劳动合同，但双方都承认劳动关系存在，并相互享有权利履行义务。

3.1.2事实劳动关系的四种情形

第一，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订书面劳动合同；

第二，劳动合同期满既没有续订书面合同，又没有终止合同而形成事实劳动关系；

第三，当事人履行无效劳动合同而产生劳动关系；

第四，由于企业转制而使原来签订的书面劳动合同与实际履行的劳动关系不配套。

第二节国外对劳动合同形式的立法

3.2.1第一种模式

允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定的劳动合同采用书面。

3.2.2第一种模式

劳动合同一般要求采用书面形式，但允许在特殊情况下口头形式。

3.2.3第一种模式

对劳动合同的形式未做具体的限制

第三节事实劳动关系的几种理论

3.3.1事实劳动关系无效论

认为事实劳动关系由于缺乏书面合同，当然无效。

3.3.2事实劳动关系的模式转化及利益保护论

认为事实劳动关系与劳动法律关系存在区别，事实劳动关系不符合法定模式。

若事实劳动关系不能依法转化为劳动法律关系，就应当强制终止，但事实劳动关系的利益应受保护。

3.3.3扩大事实劳动关系的保护范围论

认为不宜过分强调事实劳动关系与劳动法律关系的区别，而应努力淡化事实劳动关系与劳动法律关系在实际后果上的区别，否则会削弱了对事实劳动关系的保护，也不符合保护劳动者的立法宗旨。

第四章劳动合同期限

第一节我国现行劳动合同期限的规定及其基本思路

4.1.1现行劳动合同期限的规定

有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定工作为期限的劳动合同

4.1.2我国劳动合同期限立法的基本思路

以固定期限劳动合同为主，体现双方自由协商

无固定期限劳动合同作为一种福利待遇存在，主要目的是保护老职工的利益

第二节国外劳动合同期限立法的几种模式

4.2.1欧盟模式

以法国、德国为例，以无固定期限劳动合同为主，固定期限合同受到严格限制。

4.2.1美国模式

以“自愿雇佣”为基本原则，强调劳动合同双方当事人意思自治。

将集体合同的内容融入劳动合同中。

4.2.1日本模式

实行终身雇佣制和年功序列制，其实质是无固定期限劳动合同。

第三节劳动合同期限立法的改革建议

4.3.1劳动合同期限的重新定位

定期合同是以双方地位平等，信息充分、对称的假设来构建的；

不定期合同、解雇保护应以双方地位不等，信息不充分、不对称作为假设的前提。

4.3.2改革建议

改变我国不定期合同作为福利合同的现状，将其改造为灵活的、开放的合同，与解雇保护制度相结合；定期合同回归一般民事合同的特征。

第五章劳动合同的解雇保护制度

第一节我国现有劳动合同解雇保护的规定

5.1.1解除与终止的区别

终止是合同关系的正常结束，解除是合同关系的提前消灭。

法律规定的解除条件只是一种可能性，法律规定的终止期限则具有现实性。

终止与解除在经济补偿金、提前通知期等法律后果上也不同。

终止是法定条件，也可以是约定条件；解除都是法定条件。

5.1.2我国解雇保护规定

协商解除、过失性解除、非过失性解除、经济性裁员

第二节国外解雇保护的几种模式

5.2.1英国模式

英国雇佣合同的解雇主要分为两大类：

一是普通法上的“非法解雇”，指违反合同约定的解雇。

雇员被非法解雇应给予合同中约定的赔偿金。

二是制定法规定的“不公平解雇”，是指违反《雇用权利法》规定的解雇。

后者是为了修正前者在对劳动者解雇保护水平上的不足。

5.2.2美国模式

奉行“雇佣自由”原则，没有专门的解雇保护立法。

解雇保护主要通过集体谈判来实现，集体合同中包含除“正当理由”外禁止解雇劳动者的条款，但一些成文法中有禁止歧视性解雇的规定。

5.2.3德国模式

德国以前一向是采用自由意志原则，但在1920年所通过的一项制定法中，清楚限制任何[反社会性]的解雇。

5.2.4日本模式

日本《劳动标准法》规定雇主欲解雇雇员的，应提前30天通知或给予相当于30天平均工资的经济补偿。

第三节我国解雇保护制度的重构

5.3.1重构解雇条件

解雇原因的认定；通知期的规定；支付经济补偿金

5.3.2我国解雇保护水平偏高的原因

我国的劳动立法是“公法私法化”的过程，即放权的过程

西方的劳动立法是“私法公法化”的过程，即限权的过程

5.3.3重构解除条件的思路

劳动合同的解除保护与劳动合同期限的改革相配套。

根据定期合同与不定期合同的情况，将非法解雇细分为狭义的非法解雇、不公平解雇和违约解雇。

第六章竞业限制

第一节在职竞业限制与离职后竞业限制

6.1.1在职竞业限制

在职竞业限制的理论依据是劳动者的忠诚义务。

我国《公司法》对公司董事、经理规定了在职竞业限制的法定义务。

其他人员的在职竞业限制主要是通过劳动合同和企业规章制度来进行约定。

6.1.2离职竞业限制

离职竞业限制主要以合同约定作为依据。

离职竞业限制是指劳动者在用人单位解除或终止劳动合同后，劳动者不得自营或为他人经营与原单位有竞争关系的业务。

第二节竞业限制协议的合法性与合理性

6.2.1竞业限制协议的合法性

有两种主要学说，根本否认说和合理承认说。

根本否认说认为竞业限制是非法的，因为影响劳动者的生计、阻碍企业间合理竞争、损害公共利益。

合理承认说认为竞业限制合法，为了保护商业秘密、防止恶性竞争等原因，竞业限制可以实现企业的经营自由权与劳动者的择业自由权的平衡。

6.2.1竞业限制协议的合理性

竞业限制协议的合理性审查一般包括三个方面：

一是竞业限制的基本原则不能违反公共利益及善良风俗

二是竞业限制的主体范围应适当。

判断竞业限制主体的标准有知悉说、职务地位说、收入说。

三是竞业限制的内容应当合理。

内容包括对竞业限制期限、地域限制、活动领域、经济补偿等方面的约定。

第二节竞业限制协议的效力与违约责任

6.2.1竞业限制协议的效力

•竞业限制协议的效力主要包括三个问题：

一是存在苛刻条款的竞业限制协议的效力认定；二是•解除终止劳动合同对竞业限制协议效力的影响；三是竞业禁止协议效力消灭的情形。

6.2.1竞业限制协议的违约责任

违约责任主要形式包括违约金、赔偿损失和继续履行竞业限制义务等几种。

第七章用人单位规章制度的性质

第一节用人单位规章制度的立法类型

7.1.1授权型立法

关于规章制度的立法最早是授权型立法，即从立法上肯定用人单位有制定规章制度的权限,但对规章制度的内容不作具体规定,完全授权给用人单位自主决定,只要不违反法律的强制性规定就可发生法律效力。

7.1.1权利义务结合型立法

在立法中不仅规定了用人单位有制定规章制度的权限和程序,而且规定符合一定条件的用人单位应当制定规章制度,使之成为用人单位的一项法定义务。

7.1.1授权限制型立法

授权用人单位有制定雇佣规则的权限，但是该立法例又从法律效力抵触的角度规定，当雇佣规则和劳动基准法或劳动契约以及团体契约就相同问题的规定发生冲突时，以一定的标准来限制雇佣规则的适用，以最大限度保护劳动者的利益。

7.1.1强制性纲要式的立法

强制性纲要式的立法模式主要是历史上曾实行公有制的计划经济体制国家。

在计划经济体制下,国家以立法形式对用人单位劳动规章制度的内容做出直接的强制性规定。

第二节用人单位规章制度法律性质争鸣

7.2.1契约规范说

契约规范说认为，劳动制度首先由用人单位制定或变更，经过劳动者同意后才成为劳动者与用人单位之间的劳动合同内容之一部分，进而具有法律约束力。

根据对契约规范的不同认识，该说又可以进一步分为纯粹契约说、事实上习惯说和劳动合同附件说。

7.2.2法律规范说

法律规范说认为，用人单位规章制度作为一种法规，具有对劳动合同实施规制的法律效力。

根据法律规范权力源泉的不同理解，该说又进一步演化为经营权说、法律授权说和习惯法说三种分支学说。

7.2.3其他学说

根据二分说。

这种学说认为，用人单位规章制度是由基于劳动双方合意的契约发挥效力的部分和基于用人单位的指挥命令产生约束力的具有法律规范性质的部分构成的。

集体合意说。

这种学说认为，用人单位规章制度是针对劳动者集体统一设定的规范，基于劳动者的集体合意才产生法律约束力。

第三节用人单位规章制度的立法模式

7.31用人单位规章制度的理论重构

劳动力支配权转移说。

规章制度的效力渊源于劳动者对劳动力支配权让渡的承诺。

劳动力支配权让渡是通过劳动契约来实现的，因此规章制度效力来源于劳动契约。

7.3.2用人单位规章制度的立法内容

立法内容应该包括：

规章制度的内容、制定程序、与劳动合同的关系等几个方面。

第八章违反劳动合同的违约责任

第一节违约金的立法模式

8.1.1任意约定违约金

空白型即在立法中没有对违约金问题进行明确规定。

原则型即在立法中对违约金的设定作了较为原则的规定，只要不违法、不存在显失公平的情况，违约金就可以对双方当事人适用。

法定型立法，即通过立法形式确认可以设定违约金，对违约金的具体范围也不进行限制，但对违约金的支付方式作了明确具体的规定，这使违约金对双方深入可以广泛适用。

8.1.2限制约定违约金

只能与特殊劳动者因用人单位有特殊待遇等投入而形成特殊义务的情况下才能适用违约金。

第二节各国劳动合同违约金立法比较

8.2.1日韩模式

不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。

8.2.2欧美模式

无违约金的相关规定。

在社会法产生前，劳动力自由流动充分，劳动佣工非常灵活，用工不存在约束劳动者流动的习惯，私法公法化后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也没有必要对违约金进行规定。

第三节我国违约金立法的选择

8.3.1基本思路

选择限制阅读违约金，既保护劳动者的基本权益，也保证双方有一定的协商空间，满足特殊需要。

8.3.2违约金的具体设计

违约金的设计应当注意与实际损失的关系，具体数额不应该设定上限下限，违约金和赔偿金择其一适用。

第九章劳动力派遣

第一节劳动力派遣的特征

9.1.1劳动力派遣的主体

劳动力派遣涉及三方主体：

派遣劳工、要派机构和派遣机构。

派遣劳工是受派遣机构雇佣，并为要派机构提供劳务的人，派遣劳工是劳动力派遣的对象。

要派机构是根据派遣机构的约定，实际使用派遣劳工的一方。

派遣机构是指雇佣劳工，并使其为要派机构提供劳务的一方。

9.1.2劳动力派遣的特征

劳动力派遣的特征主要是雇佣与使用相分离。

第二节劳动力派遣的几种理论

9.2.1劳动力派遣的否定说

理论上：

认为雇主与劳工履行劳动给付义务的对象应该是一致的，劳动力派遣违背了这一劳动关系的基本内涵。

实践中：

劳动力派遣应该被完全禁止。

9.2.2劳动力派遣的肯定说

肯定说中的两种理论：

一重劳动关系说：

其中又分为劳务给付请求权让与说、真正利他契约说、劳动关系双层运行说。

双重劳动关系说：

最有代表性的是美国的共同雇主理论。

第三节劳动力派遣的法律规制

9.3.1劳动力派遣的规制思路

劳动力派遣按照特殊劳动关系来处理。

特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用人单位形成的一种用工关系。

这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位单位存在劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。

9.3.2劳动力派遣的规制方法

派遣机构承担与劳动力雇佣相联系的义务，这时强调的是劳动关系中的平等性与财产性，承担的权利义务，如合法招聘、社会保险、劳动报酬、解除合同的经济补偿等。

要派单位承担与劳动力使用相联系的义务，在要派单位指挥下进行的劳动作为劳动力的消耗过程也就是劳动者的生存过程，强调的是劳动关系的隶属性与人身性。

权利义务的内容，如遵守劳动纪律、劳动保护、工伤、保护商业秘密及竞业限制。

第十章劳动合同担保

第一节劳动合同物的担保

10.1.1劳动合同物的担保的形式

收取定金、保证金（物）、抵押金（物）

10.1.2劳动合同物的担保的学说

禁止说认为基于劳动关系的隶属性、人身性的特点和劳动者的弱势地位，雇主不得向劳动者收取任何形式物的担保。

允许说认为劳动合同可以设定物的担保。

其中包括一般允许说和特定条件允许说。

应当说认为将劳动合同履约担保规定为劳动合同当事人的强制性义务，并规定对不类型履约担保义务的行为予以行政处罚。

第二节劳动合同人的担保

10.2.1劳动合同人的担保的形式

形式主要是担保人，也成为保证人，保人。

10.2.2劳动合同物的担保的形式

禁止说认为对劳动合同设定人的担保违反公序良俗的原则，所以应当禁止。

允许说认为劳动合同的保证人制度是对欺诈的一种对抗，是对用人者信赖利益的保护，是贯彻诚信原则的的措施。

区分说认为只在一些特殊的行业和关系重大的职务上要求受雇人提供人事保证。

首先，一旦发生损害，其涉及范围较大、程度较深、影响较大，员工不足以赔偿。

其次，从事这些行业和职务的人员，往往具有较高的学历或者资历，即他们具有很强的就业选择能力。

第三节劳动合同担保的立法建议

10.3.1理论基础

劳动关系既具有平等性、财产性，又具有隶属性、人身性，因而对劳动者进行区分，使从属地位且处于弱势的劳动者不能受到劳动合同担保的限制。

10.3.2制度设计

对于一般劳动者，禁止物保和人保；对处于相对强势的劳动者，允许有限制的物保和人保，与特定协议（如服务期协议、保护商业秘密协议）相结合，与高级管理人员的地位相适应。