业主的建筑物区分所有权之评析中.docx

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业主的建筑物区分所有权之评析中

业主的建筑物区分所有权之评析（中）

杨立新中国人民大学法学院教授

　　关键词:

区分所有权/专有权/共有权/共同管理权/成员权/建筑物

　　内容提要:

建筑物依土地之承载得其成就,人类因建筑物之依归而创建文明。

因此,建筑物之于人类发展,占非常重要地位。

建筑物之所有权及利用权,更是物权法规则的核心之一。

而建筑物区分所有权之渊源,由来久远,于古老之埃及、巴比伦及希腊之律法即有迹可寻。

19世纪初,区分所有权的形式即已为各国地区之民事立法所采用,二次世界大战结束后,建筑物区分所有权制度,更发展为各国地区不动产所有权法律上之重要制度。

我国为因应城市公有化、福利型住房制度转入商品化住房制度的社会客观性需求,暨顺应我国城市化进程的加速,并为取得多层或高层住宅之城市居民提供立体物权的规范依据,于《物权法》第六章专章规定了“业主的建筑物区分所有权”。

但检视《物权法》关于建筑物区分所有权制度的规定,仍存有不足以规范区分所有权法律关系之处。

为此,本文试图从建筑物区分所有权理论分析角度入手,检视《物权法》第六章的立法取向及其基本内容,并提出其存在的相关问题与解决对策,俾作为日后最高人民法院为司法解释或法院判决之参考依据。

　　三、《物权法》规定业主的建筑物区分所有权的基本内容

　　《物权法》第六章名称为“业主的建筑物区分所有权”,共计有14个条文,即自第70条至第83条之规定,其基本内容可分为专有权、共有权及共同管理权等三种,兹胪陈如下:

（一）《物权法》对专有权的规定

　　《物权法》第71条和第72条第2款,规定了三个内容。

　　1.规定专有权的所有权权能

　　业主对区分所有的建筑物内的住宅、经营性用房等[1]专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,具有所有权的全部权能,与其他所有权没有区别。

　　2.规定对专有权的限制

　　业主行使专有权不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。

其目的在于限制业主对专有权部分的事实处分,即不得毁坏、灭失专有部分,以免危害整个建筑物的安全结构与全体住户的人身财产安全。

　　3.规定专有权的主导性

　　在建筑物区分所有权的三种权利中,专有权具有主导性,能够带动其他两个权利的流转。

具体表现于购买房产时,一般交易上购买方均以商品房的专有权范围多寡为其主要判断依据,至于绿地、楼梯、大门、楼道等共有部分,仅是购买方考虑之次要因素。

因此,建筑物区分所有权的专有权在学理上被称之为建筑物区分所有权的单独性灵魂[2],是三种权利中的主导性权利。

此由第72条第2款规定,业主转让其建筑物专有部分所有权的,其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权一并转让,观之即明。

台湾地区“公寓大厦管理条例”第4条规定:

“区分所有权人除法律另有限制外,对其专有部分,得自由使用、收益、处分,并排除他人干涉。

专有部分不得与其所属建筑物共有部分之应有部分及其基地所有权或地上权之应有部分分离而为移转或设定负担。

”亦与大陆《物权法》第71条及第72条第2款规定同一旨趣。

（二）《物权法》对共有权的规定

　　《物权法》第72条第1款和第73条、第74条系规定共有权的规则,有两个半条文。

所谓共有权系指区分所有权人依照法律或管理规约之规定,对区分所有建筑物共有部分所享有之占有、使用和收益的权利[3]。

分述如下:

　　1.共有权是建筑物区分所有权的共同性灵魂共有权（GemeinschaftlichesEigentum）,亦称“共有部分持分权”或“持分共有权部分”（MiteigentumsanteilamGemeinschaftlichenEigentum）[4],与专有权共同构成建筑物区分所有权制度的两个灵魂。

而共有权依通说,乃指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定,对区分所有建筑物的共有部分所得享有之占有、使用与收益的权利。

在建筑物区分所有权中,只有共有权,才能将全体业主联结构成一个共有人的团体。

　　惟需注意的是,此项建筑物区分所有权的共有权,与一般的共有权显有下列不同[5]:

其一,一般共有权人的身份单一,但区分共有权人的身份既为共有权人,亦为专有部分的所有权人和兼具区分所有权人管理团体的成员;其二,一般共有权的客体通常仅限于一项财产,但区分共有权的客体包括规约所订共有部分及法定共有部分;其三,一般共有权,其各共有权人间因共有某项财产而发生权利义务关系,但区分共有权之区分所有权人间对整栋建筑物或一部分或专有使用权或基地使用等发生权利义务关系;其四,一般共有权仅可分为按份共有（分别共有）和共同共有（公同共有）所有权两种类型,但区分共有权可分为法定共有权和约定共有权,全体共有权和部分共有权;其五,一般共有权的设定、移转和消灭,依各共有人的独立行为为之,但区分共有权的设定、移转和消灭需从属专有部分为之;其六,一般共有权之共有权人得请求对其标的物为应有部分量的分割,但区分共有权的标的物不得请求分割。

　　2.第72条第1款和第73条、第74条可分三个层次

　　第一层次规定共有权:

即业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务,不得以放弃权利不履行义务。

例如,业主不能以不使用绿地为理由,拒绝交付相应的管理费用。

　　第二层次规定共有部分的范围:

一是,道路为业主共有,城镇公共道路除外;二是,绿地为业主共有,属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外;三是,其它公共场所、公用设施和物业管理用房为业主共有。

　　第三层次规定车位和车库的归属:

一是,车

　　位、车库应当首先满足业主需要的原则;二是,车位、车库的权属可通过合同约定,其方式为有出售、附赠和出租等,前两种由业主取得所有权,后一种是业主取得使用权;三是,占用业主共有的道路和其它场地用于停放汽车的车位为业主共有。

　　（三）《物权法》对共同管理权的规定

　　《物权法》第75条到第83条系规定共同管理权的规则,有九个条文,从内容的篇幅来看,应是第六章的主体部分。

所谓共同管理权系指区分所有权人基于同一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系,而产生对建筑物共有部分物的管理与人的管理所享有的权利和承担的义务。

兹详述如下:

　　第75条第1、2款规定管理组织:

即业主可以设立业主大会和业主委员会,地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。

　　第76条第1、2款规定业主大会决定的事项和程序:

即对于制定和修改业主大会议事规则、制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选举业主委员会或者更换业主委员会成员、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人等事项的决定,应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意;但对于筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金、改建、重建建筑物及其附属设施等事项的决定,应经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。

　　第77条规定变更住宅为经营性用房的同意权:

即业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房[6];如将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。

　　第78条第1、2款规定业主大会决议的效力及撤销权的行使:

即业主大会和业主委员会的决定对全体业主有约束力;业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

　　第79条规定维修基金和费用:

即建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有;经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修;维修资金的筹集、使用情况应当公布。

　　第80条规定费用分摊及收益分配:

即建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定,没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

　　第81条第1、2款规定管理的方式与管理人之更换:

即业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理;对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。

　　第82条规定委托管理与监督:

即物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。

　　第83条第1、2、3款规定建筑物区分所有权的管理及业主的诉讼权利:

即业主应当遵守法律、法规以及业主大会制定的管理规约;业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占信道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权按照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失;业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。

　　四、《物权法》规定建筑物区分所有权存在的问题与对策

　　综上所述,《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”的规定,内容很粗糙、很简陋、很原则,显不足以因应实践之需要,并且还遗漏了一些应当规定的重要内容[7],仅有管理权的内容较为具体。

而建筑物区分所有制度作为物权法上的一项制度,主要是为了确认区分所有权人对同一建筑物所享有的各种财产权利[8]。

且建筑物区分所有权乃立体物权,与传统所有权平面物权者,本未尽相同,民法典之物权法既为物权之基本法,对此自应设有若干规定,以作为此种所有权体系建构之基础[9]。

再者,物权法应重在建筑物所有权之物权关系,与区分所有建筑物之管理关系有异,但《物权法》第六章自第75条规定起至第83条规定止,大部分皆是规范区分所有建筑物的管理关系,反而遗漏应有的基本内容,此与民法是人法,也是权利法,更是规则法之大原则有违。

故由于立法规定过于简单,很多问题就亟待日后以司法解释与学理解释来补救。

兹就其存在的相关问题与解决对策,分析如下:

（一）未就专有部分之范围进行界定

　　1.问题说明:

《物权法》第70条前段仅规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,并未对专有部分与共有部分之间的界限范围具体规定,是仍须依赖学说来界定专有部分的范围,以厘清区分所有权人得享有之专有部分的空间范围,或作出司法解释加以填补。

　　2.解决对策

（1）确定专有部分的一般规则

　　《物权法》对于建筑物区分所有权专有部分的范围界定,并未规定,可以参考的是:

一是中国人民大学《物权法草案建议稿》第181条规定的概念,即:

“前款所称专有部分,是指在构造上及使用上可以独立,且可单独作为所有权标的物的建筑物部分。

”二是中国社会科学院《物权法草案建议稿》第90条规定:

“前款专有部分,指区分所有建筑物在构造上及使用上之可以独立,且可单独作为所有权标的物之建筑物部分。

”是以建筑物之构造上及使用上之独立性作为界定专有部分的范围,上述两部建议稿的意见趋于一致。

兹详述如下:

　　1）构造上的独立性

　　又称为“物理上之独立性”,系指建筑物经区分之特定部分,以墙壁、楼板等建筑构造与建筑物之其它部分隔离,达适合为物之支配程度,客观上足以明确划分其范围。

此判断标准有二:

其一是此项特定部分必须有明确之外部范围,即该特定部分与建筑物之其它部分,在外观上需有可资明确区别之境界标识或区分点存在,学说上称为“区分之明确性”。

其二是为实现该特定部分可供吾人利用之机能,该特定部分须具有与建筑物之其它部分或外界隔离之构造物存在,如屋项、墙壁、地板、门窗等,学说上称为“遮断性”。

此项遮断性之需求在住宅固需屋顶、墙壁、地板等具有相当固定性区隔构造物,与外界四周完全区隔或遮断为必要,但在开放店铺或商业用建筑物,以卷式百叶窗为区隔,在室内停车场有梁柱与铁管等为区隔,亦足当之[10]。

惟为因应建筑技术之发展,与社会生活之演变,有学说采“观念上间隔”之见解,即只要符合明确区分界线之要求,其区分部分纵无物理上之遮蔽性,然仍具备构造上之独立性[11]。

　　2）使用上的独立性

　　建筑物经区分后,该部分必须可作为一个建筑物单独使用,与一般建筑物相同,需有独立之经济效用始可。

其判断标准标有三:

其一是在于该建筑物之特定部分有无自己之出入门户,可直接与建筑物之外界相通,或利用建筑物之共有楼梯、大门等共有部分与建筑物外界相通,此即学说上所称“与外部通行之直接性”或“通行之直接性”问题[12]。

换言之,即建筑物区分部分无须其它部分之辅助,有独立门户与公共走廊或公共楼梯等公共设施相通,便可以单独使用而为区分所有权之客体,反之,则不得为区分所有权之客体[13]。

其二是须存在专用设备,区分所有权客体之专有部分必须具有一般建筑物相同之独立机能,须具有一定之专用设备,但该设备应具备如何程度始具备独立之经济效用,并无绝对标准,仍应视该建筑物之型态及其用途综合决定[14]。

其三是须无存在共用设备,因成为专有部分之建筑物特定部分,如设有共用设备,将有碍专有部分之排他支配权,且共用设备之空间如作为专有部分时,须委由专有部分之所有人支配,势必将有害于区分所有建筑物之共同利益[15]。

　　3）单独为所有权标的的登记

　　依《物权法》第6条、第9条、第14条及第16条分别规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应依法律规定登记,于登记日,始发生效力,并自记载于不动产登记簿时发生效力,不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

是区分所有建筑物之专有部分,虽具备构造上与使用上之独立性,但如未单独登记为所有权时,尚难成为区分所有权[16]。

（2）确定专有部分的具体标准

　　从理论上说,如何界定区分所有的建筑物的专有部分,有五种不同的主张:

　　1）壁心说

　　壁心说亦称为“中心说”,其主张专有部分之范围,达于墙壁、柱、地板、天花板等境界构造物之中心线[17]。

此说可满足区分所有权人于未逾越境界中心范围内之自由使用权,于目前交易实务上多采此说。

但基于现代建筑物构造复杂,生活所需之各项管路、管线均置于境界壁中,倘许区分所有权人于其专有部分得恣意为利用或变更之行为,对于整栋建筑物之维护管理与公共安全,恐非得宜。

　　2）空间说

　　空间说亦称“共有部分说”或“全部属于共有部分说”,该说认为专有部分系由建筑材料所围成之空间,其墙、地板、天花板等境界部分,均属共有部分。

认同此说之学者,有舟桥谆一、史尚宽、黄越钦、陈苏、孙宪忠等[18]。

依此说,区分所有权人如欲粉刷墙壁、铺地砖或对上述成境界物为其他管理、修缮、保存及使用行为者,均须他区分所有权人同意始得为之。

果尔,将造成区分所有权人平常生活之困扰与不便,更悖于社会常情事理。

　　3）最后粉刷表层说

　　最后粉刷表层说亦称“墙面说”,该说认为专有部分包含至隔间墙壁及梁柱等,境界部分表层所粉刷之墙面部分,境界壁与其他境界之本体属共有部分,但境界壁上最后粉刷之表层面属专有部分[19]。

认同此说学者,有玉田弘毅、周林彬等人[20]。

此说虽可补上述二说之不足,然与实践上之交易习惯系以建筑物区分所有权之壁心为界线,不相符合[21]。

　　4）壁心与最后粉刷表层说

　　壁心与最后粉刷表层说亦称“内部外部关系分别说”、“中央部分属于共有部分,表面层属于专有部分说”或“折衷说”[22]。

该说认为专有部分之范围应分内部关系与外部关系,如基于境界构造物之维护管理之内部关系,则专有部分之范围仅及于墙壁、地板与天花板等境界构造物内面之“表层粉刷部分”;但对于第三人之外部关系,如专有部分之买卖、保险等,则专有部分之范围及于境界构造物之“中心线”。

此说认为共同壁具有专有部分与共有部分之双重性质,认同此说学者,有丸山英气、川岛一郎、主泽监、戴东雄、谢在全、温丰文、王利明、陈华彬等人[23]。

此说基于境界构造物之维护与管理,于内部区分所有权人间关系上,采最后表层粉刷说之见解;然于外部之区分所有权人与第三人关系上,则采壁心说之中心线见解,为目前之通说[24]。

　　5）双重性说

　　有的学者主张,前四种观点的主要分歧在于,是将墙壁作为共有部分还是作为专有部分对待,并主张墙壁既有专有财产的性质,又有共有财产的性质,具有双重属性[25]。

　　本文认为,“最后粉刷表层兼采壁心说”既考虑到有利于财产的管理、维护,又考虑到财产的独立性和对外关系,更为准确并具有可操作性,应当采纳。

综上所述,立法上确定区分所有建筑物专有部分之范围规定[26],有其必要。

由于专有权标的物的空间界限涉及到业主的单独权利的界限,因此各国立法均严格规定该独立建筑空间的范围。

瑞士称专有权为特别权利,其《民法典》第712条之二的第

（一）、

（二）两项规定:

“特别权利标的物,可为单独的楼层,亦可为楼层内隔开的具有出入口的用于居住、办公或其他目的的单元;单元可包括隔开的房间。

”“下列物不得成为特别权利的标的物:

1.建筑物的场地及建造楼房的建筑权;2.对于楼房或其它楼层所有人的房屋的存在、结构及坚固极为重要的或对楼房的外观及造型起决定作用的装饰物;3.其它楼层所有人亦使用的设备。

”此规定极为详细,从正反两个方面界定了专有权的标的物,亦可作为借鉴。

（二）未明确界定业主大会与业主委员会的团体性质

　　1.问题说明:

对业主大会和业主委员会的性质界定不明确。

业主大会是全体业主组成的团体,为区分所有权人团体的最高意思机构;又为实现区分所有权人之共同利益,区分所有建筑物之管理原则上应由区分所有权人共同为之。

然衡之实际,区分所有权人的人数众多,管理事务又常颇为烦琐,共同管理实有难能,设置管理事务的执行机构即有必要,于是设立业主委员会为业主大会的执行机构,对内执行业主大会的规约与决议,对外代表业主大会行使区分所有权人全体的权利。

因此,至少应给予业主委员会其他组织的地位,并赋予当事人之资格,使业主委员会得与物业服务企业签订合同,以委托物业服务企业或管理人进行维护、管理整体建筑物之事务,如遇诉讼时,亦得代表全体业主起诉和应诉,以保障全体业主的合法权益。

故对于业主委员会的当事人地位,仍需由司法解释和学理解释进行填补,以利实践上的操作。

　　2.解决对策

（1）业主大会的性质

　　业主大会由全体业主组成。

业主大会的性质,有四种不同的立法例。

第一种是德国模式,为不具有法人人格的管理团体,没有权利能力,不具有法人人格,是作为共有关系的成员的单个的住宅所有权人,此称为“不承认主义”。

第二种是法国模式,一律承认业主管理团体具有法人资格,新加坡、香港采用此种模式,此称为“一律承认主义”。

第三种是日本模式,采用附条件承认管理团体为法人,如为30人以下的业主构成管理团体,其性质上属于无权利能力的社团,如逾30人以上且经过业主及表决权占四分之三以上的多数同意时,可以申请登记为具有法人资格的管理团体,此称为“有限承认主义”。

第四种是美国模式,原来并不承认业主管理团体具有法人资格,但在20世纪70年代通过判例承认该管理团体的法人资格。

也是一种“一律承认主义”。

因此,在现代社会,业主管理团体有趋向法人化,使业主大会具有法人资格,业主的人格受到限制和拘束。

（2）应赋予业主委员会具有“其他组织”地位的理由

　　《物权法》采纳习惯上的称谓,称区分所有权人大会为业主大会,并在业主大会之下,设有业主委员会,负责日常管理事务。

业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。

此为业主大会和业主委员会之排除侵害请求权,为《物权法》第83条第2款所明定的实体法上权利。

但对于业主大会与业主委员会是否具有诉讼主体资格,存在争议。

在审判实务上,一般否定业主大会具有诉讼主体资格,惟对于业主委员会则有不同观点:

第一种观点认为,凡经主管部门审查同意并依照《社会团体登记管理条例》完成登记的业主委员会,可认定为合法的社团法人,得代表住宅小区全体业主的合法权益,进行诉讼。

第二种观点认为,业主委员会符合“其他组织”条件,就开发商未向业主委员会办理移交住宅小区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、共有部分维护及物业管理用房的,业主委员会可以自己名义为全体业主进行诉讼。

第三种观点认为,业主委员会仅依法对物业管理、物业服务等事项进行监督,不能取代全体业主以民事权利主体的身份直接参加民事诉讼活动[27]。

本文认为我国建筑物区分所有制度上尚在刚刚开始实践阶段,缺乏经验,不宜采用承认主义和有限承认主义,即暂不能认为业主大会是法人,但也不应完全否认业主大会的团体性。

其次,在现阶段,可在建筑物区分所有的管理上贯彻民主精神,让多数业主熟悉民主方式的管理。

从而,可借鉴德国模式,至少应赋予业主委员会具有“其他组织”之地位,作为合同法的主体和诉讼法的主体[28],享有相应的资格,使其更好地保护全体业主的合法权益及得于具体个案中行使上述实体法上的权利。

　　（三）未规定专有权人的具体权利义务

　　1.问题说明:

《物权法》对于专有权人的具体权利义务,除第77条勉强可认为是专有权人的具体义务的规定外,其余付之阙如,而欠缺权利行使的具体规则,势必不利实践上的操作。

诚如王泽鉴先生曾赞扬《民法通则》是权利宣言,因《民法通则》确是权利宣言,它仅是通则而已,并无权利的具体内容和具体规则。

但民法典的《物权法》不应只是权利宣言,更应当是规定权利的规则。

故对于专有权人的具体权利义务,仍需由司法解释和学理解释进行填补。

否则法律难以适用,日后倘发生建筑物区分所有权的纠纷案件时,就无具体规则可遵循处理。

　　2.解决对策

（1）专有权人的权利

　　区分所有权人就其专有部分享有的权利,称为专有所有权或专有权。

专有权包括所有权的一切权能,对专有部分有完整的所有权,具有占有、使用、收益、处分四项权能。

于不违反法律、法规、强制性规定的情况下,权利人可以按照所有权的规则自由处置,不受他人的干涉或者妨碍[29]。

在所有权的权能里面,所有权人对所有物有处分权,既有法律上的处分权,也有事实上的处分权。

但区分所有权人行使其专有部分权利时,不得危及整体建筑物安全或损害其他区分所有权人合法权益。

故《物权法》第70条对专有部分行使权利进行为限制的规定。

　　其次,专有权人的权利包括对区分所有的建筑物进行转让和设置负担。

“对专有权部分,可以转让、出租、出借、出典、抵押,可以按照自己的意愿进行装饰,但在进行上述处分的时候,不得把专有部分与共有部分中的应有部分以及基地部分中的应有部分相分离而为转移或设置负担。

”[30]因专有部分与共有部分具有一体性,不可分离,是区分所有权人让与、出租自己的专有部分时,必须连同建筑物共有部分的应有部分,及基地使用权的应有部分一并让与、出租[31]。

　　再者,区分所有权人亦享有物上追及权,在其专有部分受到侵夺时,可以请求停止侵害、返还原物、赔偿损失[32]。

又物上请求权与所有权的物权请求权相同,包含三种请求权:

其一,本权请求权,是权利本身包含的请求权。

如配偶之间有配偶权,有要求互负同居及相互扶养的请求权。

同样,在物权法律关系中,有一些在主体上或者权利人之间具有相对性,都存在本权请求权,如共有人之间的请求权和相邻权的请求权。

其二,原权请求权,是保护权利的请求权。

当权利受到侵害的时候产生的权利保护请求权,也就是《物权法》第三章规定的物权请求权。

其三,次生请求权,是侵权请求权。

原权请求权和次生请求权是两个保护权利的请求权。

如债权本身是本权请求权;当债权（本权请求权）得不到履行时,就产生了原