浅析计算机犯罪及其对刑法冲击和思考.docx

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浅析计算机犯罪及其对刑法冲击和思考

浅析计算机犯罪及其对刑法的冲击和思考

　　一、计算机网络及计算机犯罪

　　所谓计算机网络，就是两台以上的计算机以直接或者通过电话线的方式连接起来，以实现信息和资源共享的系统。

但对于计算机犯罪的定义，法学界还没有形成统一的定论。

美国司法部把计算机犯罪定义为：

“在导致成功起诉的非法行为中计算机技术和知识起了基本作用的非法行为。

”中国公安部计算机管理监察司提出的定义是：

“以计算机为工具或以计算机资产为对象实施的犯罪行为。

”刘广三在《计算机犯罪论》一书中认为：

“计算机犯罪是指行为人以计算机为工具或以计算机资产为对象实施的严重危害社会的行为。

”这种对于计算机的定义是比较广泛的，计算机犯罪客体范围也比较大。

于志刚所著《计算机犯罪研究》中则指出：

“所谓计算机犯罪，是指利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据及程序）完全的犯罪行为。

”这一种对于计算机犯罪的定义相对狭窄很多。

必须在同时满足两个条件的情况下，才构成计算机犯罪。

笔者认为，对计算机犯罪的定义应该相对广泛一些，但是单纯对计算机资产进行的纯物理性破坏应该排除在计算机犯罪之外。

　　二、网络的特性及其对犯罪的影响

（一）开放性

　　开放性是因特网最根本的特性，整个因特网就是建立在自由开放的基础之上的。

　　互联网的开放性不仅仅是技术层面上的，它还有更深的底蕴。

开放性意味着任何人都能够得到发表在网络上的任何事物，意味着任何个人、任何组织包括国家和政府，都不能完全控制互联网。

这实质上意味着个体权利和能力的扩张及其对传统的金字塔模式的社会政治经济结构和体制的消解。

任何一个国家都是一个封闭程度不一的实体，它垄断着信息，孤立的个人在强大的垄断组织面前是弱小无依的，根本没有力量同国家对抗。

而开放网络的出现在很大程度上削弱了国家对信息的控制，为个体对国家和社会的基于实力平等的挑战提供了可能。

　　犯罪实质上就是一种典型的个体反社会、反国家的行为，而网络的开放性一方面大大提高和扩展了犯罪人的个体力量，另一方面又削弱了国家和政府的力量，使国家和政府在获取和控制信息方面不再有任何优势可言，这就使得国家难以有效地威慑和控制犯罪，从而导致犯罪率的上升。

（二）不确定性

　　互联网的开放性必然带来不确定性。

开放的系统由于存在着太多的不可预知的因素，必然是不确定的，难以控制的。

同时开放性又造就一个个能力空前强大的个体，这也是导致不确定性的一个因素。

不确定性使得对网络犯罪的预防变得十分困难。

　　（三）巨大的信息量

　　信息就是经过加工处理的数据。

开放性为个体打破组织对信息的垄断提供了可能，网上巨大的信息量为其实现提供了保证。

巨大的信息量不仅为犯罪提供了条件，而且成了犯罪的对象，如信息间谍等。

甚至传播信息有时也会构成犯罪。

　　（四）交互性

　　人们可以通过网络在网络上犯罪，但我们从来没有听到有人能通过电视在电视上犯罪。

其原因就在于计算机和网络的交互性。

电视是单向的、被动的，人们只能通过被动地看和听接受电视所传达的信息，计算机和网络则不同。

交互性还意味着人们在网上的任何行为都会影响到网络，当然其影响程度有大小强弱之分，这使得网上犯罪成为可能。

　　（五）超越时空性

　　互联网消除了物理时空的限制。

这也给犯罪人带来了极大的便利。

传统犯罪总要受到时空条件的制约，而网络则消除了这种限制，不仅使“通过A国控制健盘来改变B国计算机存贮的数据资料，并将其送到C国，获得欺诈性的后果是可能的”，而且使得犯罪人可以同时对多个国家和地区实施犯罪，这也给各国带来了刑事管辖权的冲突及调查取证的困难，使得很多法律的规定被架空了。

　　网络当然还有其他特性，但对犯罪有较大影响的主要是上述几个，相辅相成，共同作用于犯罪，在使得犯罪成本急骤减少的同时，又使得犯罪的危害性大大增加，而且还削弱了国家对犯罪的预防和控制能力。

　　三、受网络影响的犯罪的形式

（一）受网络影响的传统犯罪

　　在这类犯罪中，网络只是起一个诱因的作用，往往是通过对犯罪人的潜移默化或对心理状态的影响而使其实施犯罪，而且实施的仍是传统犯罪。

（二）借助于网络进行的传统犯罪

　　在这类犯罪中，网络起一种次要的辅助工具的作用，只是使犯罪变得更加方便。

没有网络，犯罪人通过其他途径仍然可以实施该犯罪。

　　（三）传统犯罪与网络结合而产生的新型犯罪

　　这类犯罪与第二种犯罪有类似之处，但它对网络的依赖性要高得多。

没有网络，就不会有这类犯罪。

网络在这类犯罪中起着重要的作用，

　　（四）纯粹由网络产生的新型犯罪

　　这类犯罪形式过去没有，而且从其对象、手段、特征等方面都不同于传统犯罪。

随着网络的普及，各种传统犯罪将逐步向网络犯罪转化，同时新的犯罪形式也会出现，而且还会影响到其他的犯罪形式。

现在，网络犯罪已涉及到盗窃、诈骗、掠夺、侵占、敲诈、放火、爆炸、间谍等绝大部分社会犯罪现象。

随着技术的进步，通过网络进行凶杀、伤害等人对人的犯罪活动并非不能实现。

　　四、网络犯罪的特点

（一）犯罪主体的多样性

　　随着计算机技术的发展和网络的普及，各种职业、各种年龄、各种身份的人都可能实施网络犯罪，这是由网络较差的可控性决定的

（二）犯罪主体的低龄化

　　据统计，网络犯罪人多数都在35岁以下，甚至有很多是尚未达到刑事责任年龄的未成年人。

　　（三）犯罪手段的复杂多样性和先进性

　　科技迅猛发展使得犯罪手段也随之水涨船高，犯罪人总是比大众能够更早、更快的掌握更先进的技术去犯罪。

　　（四）犯罪对象的广泛性

　　随着社会的网络化，从信用卡密码到军事卫星，无所不包，甚至网络本身也成为犯罪的对象。

　　（五）巨大的社会危害性

　　网络的普及程度越高，网络犯罪的危害也就越大，而且网络犯罪的危害性远非一般的传统犯罪所能比拟。

涉及财产的网络犯罪，动辄就会造成上百万、上千万甚至上亿元的损失。

　　（六）极高的隐蔽性

　　由于网络的开放性、不确定性、超越时空性等特点，使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。

由于网络犯罪行为的时间极短，往往在毫秒级或微秒级就可以完成一系列指令，而且犯罪是通过比特来实现的，只要足够谨慎，就可以不留下任何作案痕迹。

这使得网络案件很难侦破，因而犯罪黑数极高。

据公安部门估计，已发现的网络违法案件只占总数的15%。

即使被发现的案件，也有很多是由于犯罪人粗心大意或故意炫耀自己而暴露的。

　　五、网络在犯罪中的角色

（一）诱因

　　网上充斥着大量不良信息，很可能诱使人们去犯罪，尤其对辨别能力差、好奇心和模仿性较强的未成年人来说更是如此。

网络既可能诱发传统犯罪，更有可能诱发网络犯罪。

由于网络犯罪十分容易而且隐蔽性强，成本极低而收益却很大，很多以前不敢犯罪的也人可能会忍不住去尝试网络犯罪，更有人将网络犯罪当成一种智力游戏并乐此不疲。

（二）工具

　　网络是进行网络犯罪必不可少的工具，各种网络犯罪都必须借助于网络才能实施。

犯罪人可以通过网络方便地获取信息，进行联系。

他们可以把网络作为犯罪的准备工具、通讯工具、作案工具、销赃工具、销毁、伪造证据的工具等等。

　　（三）助手

　　由于网络功能的空前强大及其在网络犯罪中的重要作用，在很多情况下与其说它是犯罪的工具不如说它是犯罪人的高级智能助手。

网络可以为犯罪人提供必要的信息、为犯罪人出谋划策，乃至通过执行犯罪人的指令进行犯罪活动。

　　（四）对象

　　有时网络本身就是犯罪人攻击的对象。

　　（五）犯罪空间

　　网络给我们提供了一个全新的虚拟空间——赛博空间（CyberSpace），“这一空间是基于真实的物理架构（即各种线路及各种计算机设备所连结构成的系统）的一个数字化的空间，人们虽然不能物理地进入这一空间，但通过各种数字化的界面，可以与真实空间相似地通过网络来完成各种活动”。

　　六、计算机犯罪导致的刑事立法滞后

　　刑法作为一种规范性调整手段，其产生具有滞后性。

它通常总是在某一危害社会的行为已经不为社会主体意志所容纳，并且其他法律已经无法调整时，作为一种带有痛苦色彩的强制性最后调整手段出现的。

这一点对于计算机犯罪也是如此。

通常情况下，刑法本身的发展必然落后于技术的发展，社会总是等技术的普及和应用已经达到一定程度，其扭曲使用已对社会产生一定的危害，提出一定的挑战并且往往是出现无法解决的问题时，才制定并借助于刑法来解决问题。

从这个角度来讲，目前大多数国家防治计算机犯罪的法律都是不健全的，远远滞后于计算机犯罪的现实罪情，这不仅体现在法规本身的数量和适用范围上，在诉讼程序上也是如此：

在中国，在1997年刑法通过之前，司法机关对于现实中发生的许多计算机犯罪根本无法定性，有的不得不无条件将犯罪人加以释放。

现行刑法颁行之后，此种情况有所改观，但是滞后感仍然是明显的。

（一）对刑法典规范设置的冲击

　　根据各国计算机犯罪的犯罪现状与司法现状，结合计算机犯罪的发展趋势，可以发现中国当前的刑法典关于计算机犯罪的立法设置存在以下几个方面的缺憾：

　　1、罪名的欠缺

　　对于司法实践已经出现的某些违法乃至于足以构成犯罪的计算机严重违法行为，由于我国刑法未作出特别规定，将导致无法可依。

此种关于计算机犯罪的法条规定的不健全、不完善，将导致对此类行为无法惩处，以致于轻纵犯罪人。

现时期司法实践中所大量发生的，并且可以预见今后也将大量存在的此类行为主要有以下几种：

（1）非法占用他人计算机存储容量的行为。

具体而言，是指秘密地在他人所有的计算机存储介质上非法存储文件、数据和应用程序等行为，此类行为虽未给计算机所有人造成任何损失，但是却是对他人所有权的一种侵害。

（2）窃用计算机时间的行为。

窃用计算机时间包括两种情况：

一是利用他人的计算机终端进行无权操作，从而免费使用他人的计算机设备及计算机时间;二是非法取得他人的计算机网络帐户和密码，秘密使用计算机时间而由他人代为支付上网费用。

（3）帮助犯罪或者传授犯罪方法的行为。

利用计算机犯罪者通常都有一种显示技能的渴望，因而利用计算机传授犯罪方法尤其是传授计算机犯罪的犯罪方法在各国都大量存在，我国也不例外。

　　对于上述几种行为的处理，有的虽然可以通过扩张解释加以处理，例如对于窃用计算机时间的行为，但是最终解决上述问题，却应当是通过立法完善而非司法变通。

　　2、刑罚种类的创新

　　从司法实践中发生的案例来看，计算机犯罪除了本身难以查证外，其犯罪人往往对此种方法具有迷恋性，因而仅仅是事后性的惩罚往往难以阻止其再次犯罪。

因此，对于此类犯罪引入新的资格刑，或者说规定某些与使用计算机有关的保安处分，可能是一种比较好的选择。

这一处理方式在某些国家已有先例。

笔者赞同此种方式。

而对于各种利用计算机实施传统性犯罪的行为适用资格刑，也可能更为有效起到特殊预防的效果。

例如美国佛罗里达州的一位地方法官不久前判处一名从事网上儿童色情作案的犯罪嫌疑犯5000美元和五年缓刑，并禁止他在缓刑期间享受任何网上服务行为。

对于此案，美国假释局表示，全美国范围内还有另外两件禁止罪犯使用INTERNET的类似案件。

　　3、行为人低年龄化对于刑事责任年龄制度的影响

　　根据我国刑法规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任;已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

而计算机犯罪低龄化的趋势，使得未成年人实施此类危害行为的现象大量增加，从英国15岁的少年米尼克“侵入”美国国防部计算机系统，到美国空军网站遭到15岁少年入侵，各国所谓的“计算机神童”犯罪不断出现。

对于此类造成严重损失、对社会秩序造成严重冲击的犯罪，适当下调刑事责任年龄，也许是值得考虑的事情。

因为对于此类犯罪人因年龄偏低无法惩处，在国外已成为一个刺激少年人实施同类行为的一个因素。

　　4、犯罪类型归属的调整

　　随着全社会对计算机及网络使用的广泛化和依赖性的增加，计算机犯罪的社会危害性将变得的越来越大，因而也将越来越具有危害公共安全的性质。

将计