《物权法》的任意性规范及其适用.docx

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《物权法》的任意性规范及其适用

《物权法》的任意性规范及其适用

　　法官欲妥当解决纠纷，必须掌握妥当的司法技术。

这里所谓司法技术涉及到法官运用证据规则认定案件事实的技术以及发现、转述及补充立法者体现在立法中的价值判断的技术。

一般来讲，法官处理物权纠纷，至少应该掌握以下几项基本的司法技术：

第一项是妥当地运用证据规则认定案件事实的技术;第二项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技术;第三项是对法律规范的类型进行妥当识别并妥当运用不同类型法律规范的技术;第四项是妥当地行使法官自由裁量权的技术;第五项是妥当地进行法律的演绎推理的技术。

本文欲结合2007年3月16日由通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）谈谈《物权法》中任意性规范的功能和类型区分、任意性规范的识别及其适用等问题。

　　一、《物权法》所协调的利益关系类型

　　纵观《物权法》包含的247个条文，不难发现，其所协调的利益关系类型首先可以区分为两类：

一为民事主体与民事主体之间的利益关系。

依据《物权法》第2条第1款的规定，物权法调整因物的归属和利用而产生的民事关系。

其中主要就是因物的归属和利用而产生的民事主体与民事主体之间的利益关系。

这种类型的利益关系，可谓是物权法调整的最为重要的一种类型的利益关系。

二为民事主体利益与公共利益之间的关系。

如《物权法》第7条确认，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

再如《物权法》第42条第1款确认，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

前引条文都涉及到物权法对民事主体利益与公共利益之间关系的协调。

　　就民事主体与民事主体之间的利益关系而言，从实现《物权法》调整目的的角度出发，尚可进行进一步的类型区分。

其中较为重要的类型区分，是依据引起民事主体之间利益关系原因的不同，将其区分为交易关系背景下民事主体之间的利益关系与非交易关系背景下民事主体之间的利益关系。

这种类型区分在《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中体现的尤为明显。

该章第一节“不动产登记”以及第二节“动产交付”主要承担着对基于民事行为，尤其是基于合同行为引起物权的设立、变更、转让和消灭进行调整的使命。

由此引发的民事主体之间的利益关系，即属于交易关系背景下民事主体之间的利益关系。

该章第三节“其他规定”，尤其是第28条、第30条的规定，主要是对非基于民事行为引起物权的设立、变更、转让和消灭进行的法律调整。

由此引发的民事主体之间的利益关系，即属于非交易关系背景下民事主体之间的利益关系。

　　交易关系背景下民事主体之间的利益关系，尚可依据《物权法》的规定，进一步区分为两种类型：

其一为交易关系一方与他方之间的利益关系。

如《物权法》第80条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。

该条规定即是对决议行为中民事主体一方与他方之间的利益关系进行的调整。

再如《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

当事人另有约定的，按照约定。

在约定担保物权的情形，该条规定即涉及到对合同行为中一方当事人与对方当事人之间利益关系的协调问题。

其二为交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益关系。

如《物权法》第195条第1款规定，以抵押物折价的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

该款规定即属对交易关系当事人（即折，价协议的当事人）与交易关系以外的特定第三人（即其他债权人）之间的利益关系进行调整的规则。

　　非交易关系背景下民事主体之间的利益关系，也可依据非交易关系类型的不同，进一步区分为两种：

一为基于事件引发的民事主体之间的利益关系。

如《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

其中所谓“人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定”、“生效”，从民事法律事实的原理考察，即属于民事法律事实中的事件，该条规定就是对基于事件引发的民事主体之间利益关系的调整。

二为基于事实行为引发的民事主体之间的利益关系。

如《物权法》第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

其中所谓“无权占有”行为，从民事法律事实的原理考察，即属于民事法律事实中的事实行为，该条规定就是对基于事实行为引发的民事主体之间利益关系的调整。

　　就民事主体的利益与公共利益之间的关系而言，也可进一步区分为两种类型：

一是为民事主体的利益与国家利益之间的关系;二是为民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。

其中所谓国家利益和社会公共利益，首先要强调它们具有以下几个特点：

第一，要强调其具有直接相关性。

即特定的利益关系的安排，惟有直接涉及到国家利益和社会公共利益，方有国家利益或者社会公共利益的问题。

不能把与国家利益或社会公共利益间接相关的事项也都归为国家利益或社会公共利益。

第二，国家利益和社会公共利益要强调一种可还原性，即国家利益和社会公共利益必须最终能够还原为特定类型，特定群体民事主体的私人利益。

一个脱离了特定类型、特定群体民事主体私人利益的国家利益或者社会公共利益，肯定不是正当的国家利益或者社会公共利益。

试想，一个抽象的，跟任何人不相干的国家利益或者社会公共利益怎么可能具有正当性?

第三，内容的可变性，也就是今天的国家利益或者社会公共利益明天可能不是国家利益或者社会公共利益。

随着社会的发展，时间的流失，国家利益和社会公共利益的内容会发生变化，这也会让我们的法律具有适度弹性，得以适应未来社会生活发展的需要。

第四，不可穷尽性，意思是即使通过立法行为、司法行为两个途径对国家利益或者社会公共利益进行具体的类型确定，国家利益或者社会公共利益的类型仍然是无法穷尽的。

尽管强调国家利益和社会公共利益具有以上特点，毕竟它们是内涵和外延很不确定的概念，为防止国家利益和社会公共利益被滥用，在法治的社会中，应当同时强调最终确认国家利益和社会公共利益的机制应限定为以下两个途径：

第一，由立法机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则，通过相应的立法行为去确定。

第二，由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则，通过相应的裁判行为去认定;这里没有强调行政机关有权确认什么是国家利益或者社会公共利益。

其实在一个法治社会，只有立法机关和司法机关才拥有最终认定什么是国家利益或者社会公共利益的权力。

行政机关是要通过行政行为来实现立法机关和司法机关所认定的国家利益和社会公共利益。

　　与《物权法》所协调的上述利益关系类型相对应，《物权法》上包含着类型丰富的法律规范，主要有：

任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、纯粹裁判规范、裁判规范和强行性规范。

其中任意性规范包括补充性任意性规范和解释性任意性规范;强行性规范包括强制性规范和禁止性规范，禁止性规范又包括效力性禁止性规范和管理性禁止性规范。

本文着重介绍任意性规范。

　　二、物权法中任意性规范的功能和类型区分

　　就交易关系背景下交易关系一方与他方之间的利益关系，《物权法》采取的协调策略与合同法是一致的，即遵循意思自治原则，主要依靠任意性规范进行调整。

任意性规范，即得通过交易当事人的约定排除其适用的法律规范。

任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同，得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范，其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。

所谓补充性的任意性规范，又称补充性规范，是弥补当事人意思表示欠缺的任意性规范;是在当事人未就相关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范，是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。

补充性的任意性规范，仅在当事人对其私人事务未作安排时，发挥替代性安排的职能。

如《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定的，各共有人都有管理的权利和义务。

可见，补充性的任意性规范首先允许交易当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排。

在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。

所谓解释性的任意性规范，是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。

如《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

　　可见，两种任意性规范的区分，正如韩忠谟先生所言：

“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。

至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”其中解释性的任意性规定，在德国民法学者的著述中常被称为实体解释规则。

当然，《物权法》中，也有不少规定，一体发挥解释性的任意性规范与补充性的任意性规范的功能。

如前引第96条和第103条的规定。

再如《物权法》第98条规定，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

　　无论补充性的任意性规范还是解释性的任意性规范，都属意思自治原则的产物，属于落实意思自治原则诸多法律技术的重要组成部分。

一般来讲，以上两类任意性规范共同发挥以下作用：

第一，提示作用。

任意性规范所包含的协调交易当事人利益关系的策略，可以为当事人的交易活动提供指引，以帮助交易者降低交易成本，做出最有利于自己的交易选择。

“交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。

”因此当事人比照这些任意性规范，针对交易过程中发生的争议，预见守约或违约的成本。

第二，鼓励交易。

补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别从不同的途径发挥鼓励交易的作用。

就补充性的任意性规范而言，其具有补充和弥补当事人交易约定漏洞的功能，因此实际上发挥了鼓励交易的功能。

在交易实践中，一方面由于“当事人在从事日常生活中的普通行为时，往往不对这些行为进行详细的规定，因为这样做过于麻烦，也太花时间”;另一方面由于交易活动的复杂性、专业性以及当事人判断能力、预见能力的局限性，当事人在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的权利、义务和责任。

于此情形，物权法的任意性规范就起到了漏洞补充的作用。

梅迪库斯就此认为，“在通常情形，应当从任意性法律规范出发，来对当事人之间的不完整的约定做出补充。

”当然，这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示。

就解释性的任意性规范而言，因其具有避免交易行为不生效力的作用，也可发挥鼓励交易的作用。

拉伦茨教授就此论及，实体解释规则，即解释性的任意性规范，并不涉及解释的方法，而是规定在某些特定情形下，某种解释结果为“发生疑问时”的正确结果。

这些解释规定向法官提出了下列要求：

如果在具体情况下不能明白无误地查明双方当事人一致所指的或受领人所理解的意义以外的另一种意义，则应将法律规定的解释结果视为表示的关键内容。

这些解释规则有时不仅可以使举证责任发生转移，它们的主要功能在于，如当事人对表示所指的意义理解不同，而且没有哪种意义可以毫无疑问地被确认为在考虑了受领人的理解可能性以后的关键意义，那么该表示必须认定为无效;而实体解释规则正可以避免使该表示无效。

　　除此以外，补充性的任意性规范还要发挥落实公平原则的功能。

当事人在进行交易行为时，未必都会依据意思自治原则就当事人之间交易关系的方方面面做出详尽无遗的约定。

此时，任意性规范就可能在民事主体之间的利益安排上发挥拾遗补阙的作用。

这就要求立法者在设计补充性的任意性规范时，必须公平地安排当事人之间的利益关系。

解释性的任意性规范就不具备这项功能。

解释性的任意性规范并不具有公平的内涵，“这些规范就其本质而言，只是要阻止法律行为因不完备、即因当事人未作任何约定而无效。

”

　　三、物权法中任意性规范的识别和适用

　　对补充性任意性规范的识别有两种相互补充的方法。

首先是形式上的识别方法。

在《物权法》上有不少的法律条文明确规定当事人“有约定的，按照约定”抑或当事人“另有约定的除外”。

如《物权法》第80条、第96条、第97条、第98条、第116条第2款、第173条等。

如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。

这就是从形式上去判断《物权法》中的法律规范是否补充性任意性规范的第一种方法。

其次是实质上的识别方法。

《物权法》上有大量法律条文，没有在条文中强调“有约定的，按照约定”抑或当事人“另有约定的除外”。

我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范?

显然不能得到这样的结论。

如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文所对应的法律规范，其所协调的利益关系，是不是交易关系当事人之间的利益关系?

其与国家利益、与社会公共利益、与交易关系以外特定第三人的利益有没有直接关联?

如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益关系，只是涉及到交易关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。

如《物权法》第72条第1款规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。

虽然该款规定并未明示交易当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到该款规定通常仅关涉交易关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，允许当事人经由决议行为做出与法律规定不同的约定。

　　解释性任意性规范的识别也有形式上的识别方法与实质上的识别方法之分。

所谓形式上的识别方法，是指一旦某法条标示当事人“约定不明确的”，应当如何处理，该法条或者该法条结合其他法条确立的法律规则所对应的法律规范即属于解释性的任意性规范。

如《物权法》第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。

该条规定所对应的法律规范即包括解释性的任意性规范。

在比较法上有类似的法现象。

如《德国民法典》中即包含有大量的解释性的任意性规范。

对应着该类规范的法律条文通常会标示“有疑义时”（imZweifel），当如何处理。

如该法典第30条规定，章程可以规定：

除董事会以外，须就特定事务选任特别代表人。

特别代表人的代表权，有疑义时，及于分派给此种代表人的事务通常引起的一切法律行为。

学者认为当《德国民法典》的某一条文出现“imZweifel”的字眼时，表明这是二条解释规则，指的是在双方当事人不另有协议，或者当事人的意思不明，或者不能根据情况作出不同解释时，就发生该条文所规定的法律效果。

所谓实质上的识别方法，是指尽管某一法条并未标示当事人“约定不明确的”应当如何处理，但该条文或者该条文结合其他条文所对应的法律规范属于协调交易当事人之间利益关系的法律规范，而且该法律规范能够发挥让当事人不明确的意思表示变得清晰确定的作用，该项法律规范也是属于解释性的任意性规范。

　　就任意性规范的适用，在学说上最具争议的就是补充性解释与任意性规范的适用顺序。

所谓补充性解释，是指通过填补交易行为中的漏洞来对交易行为进行解释。

补充性解释的任务是对于交易行为的漏洞以当事人在交易行为中业已规定的规则作为判断标准，并通过考虑交易的目的以及所有的利益情况，从交易行为不全面的规定所依据存在的先决条件，即这种规定本身的意义出发，符合逻辑地弥补交易行为的漏洞。

关于补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序，争讼已久。

原因在于，如果在所有情况下的补充性解释都优先于任意法的话，那么任意法对大量相同的案件予以相同的规定，并从而加强法律安全的功能也就无法实现。

人们也可能会因为这样的理由，即就具体交易行为的含义和目的而言它是另外一种情况而把任意法随意地搁置一边。

另一方面，就获得一公平正义的结果而言，交易行为的补充性解释可能却是应该给予优先地位的。

这也就是说，人们必须考虑到很多业已缔结的交易行为与法律所规定的交易行为类型是多少相一致的。

立法者在这种交易行为中通常所确定的利益平衡在具体的案件中却是不一样的。

一个具体的交易行为可能包含一些附属的因素，而这些因素就这一交易行为而言并不是经常出现的，而且正是这方面有必要作出与法律规定不相一致的评判。

　　在分析我国现行立法有关这一问题的相关规定之前，先进行比较法的考察。

在《德国民法典》中，补充性解释的法律依据是第157条。

依据该条规定，法律行为应遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的习惯予以解释。

其中，“诚实和信用”要求进行交易行为的任何一方当事人都应该根据交易的基本思想以及目的，并在照顾到公正考虑问题的对方当事人所必须能够理解的交易习惯的基础上适用该交易行为。

就补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序，德国学者意见不一。

有的学者认为，应当一般性地优先适用任意性规定;有的则认为，应当一般性地优先进行补充解释。

通说则认为，应区别情形，分别判断。

如拉伦茨、沃尔夫认为，应当区分三种情况。

第一，在法律明文规定有些任意性规范最后才适用的情况下，补充解释具有优先性。

第二，如果法律行为是法律明文规定的典型交易行为，则法律为这些交易行为制定的任意性规范应当优先适用;第三，如果法律行为属于法律未加规定的非典型交易行为，则补充解释具有优先性。

梅迪库斯则以“从属性程度”的高低为标准，将任意性规定分为两类：

一类任意性规定具有高度从属性，其本身就暗示自己到最后才能适用。

法律常常通过“发生疑问时”的表达方式来表明这一点。

另一类任意性规范的“从属性程度比较低”，这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”，而是要达到维护公平的目标。

“虽然如此，此类规范也可能并不‘适合于’具体情形中的某一特定的案件。

由于当事人没有考虑到有关事实，因而当事人的意思不可能是实际的意思。

”此时，应注意将对意思的补充解释严格控制在非常狭窄的范围内。

在通常情况下，应当从任意性规定出发，来对当事人之间的不完整的约定作出补充。

在有关任意法规定例外地不适用时，必须用法律解释方法说明其中的理由，亦即必须说明：

由于有关具体法律行为具有特殊性，因此法律规定对此项行为不适用。

德国联邦最高法院在1975年3月19日作出的一项判决中，确立了如下原则：

第一，合同双方当事人在合同中未对某项内容作规定时，则在可以确定他们不愿意适用任意法规定的情况下，就不应当用任意法规定来填补该合同漏洞，而应进行补充解释;第二，不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定的情况下，可以作出这种能排斥任意法适用的补充性解释，而且在当事人故意未就某个问题作出约定的情况下，也可以作出这种解释。

　　我国台湾地区民法就补充解释与补充性任意性规范之间的适用顺序，一般认为仅第153条第2项稍有涉及。

该项规定确认，当事人对于必要之点，意思一致。

而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。

就在解释论上如何确定所谓“法院应依事件之性质定之”的含义，论者意见不一。

有认为是指法院应以客观标准，衡情度理，予以处断;有认为应由法院解释，而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。

王泽鉴教授则认为此时构成合同漏洞，应依任意法规、合同的补充解释加以填补，并且应以优先适用任意规定为原则。

　　我国《物权法》并未就任意性规范的适用规则设置明确规定。

其应可参照我国《合同法》第61条和第62条的规定处理。

《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

其中所谓“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即指可以据此对合同进行补充解释，以填补合同的漏洞。

第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定。

这一规定清晰地确立了补充解释与任意性规范之间的适用顺序：

即在我国现行立法中，补充解释优先于任意性规定得到适用。

以此为前提，《物权法》任意性规范的适用规则主要包括以下内容：

如果交易当事人之间发生纠纷了，就交易当事人发生纠纷的事项交易行为里面有约定，《物权法》中也通过任意性规范设有规定。

如果当事人在交易行为中的约定与《物权法》中的任意性规定不一致的时候，法官不能够运用任意性规范进行物权纠纷的处理。

此时法官处理物权纠纷的裁判规范，是当事人在交易行为中的特别约定，这是第一个规则。

第二个规则，双方当事人未在交易行为中就纠纷的事项做出特别的约定，但是交易当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，此时不能运用《物权法》中的任意性规范进行纠纷的处理。

法官对纠纷处理的裁判规范，是协议补充所达成的补充协议。

第三个规则，双方未就纠纷事项做出特别约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。

此时法官可不可以运用补充性的任意规范进行纠纷的处理?

仍然不行。

法官要对当事人的交易行为进行补充解释。

首先是进行体系解释。

所谓体系解释，又称为整体解释。

具体内容就是《合同法》第61条所明示的按照交易行为的有关条款确定。

换言之，法官要对当事人之间的交易行为进行体系解释。

按照交易行为其他条款判断，看能不能确定当事人各方发生纠纷的事项，他们是想按照什么样的交易规则去处理。

如果体系解释能够得出解释结论的话，法官处理物权纠纷的裁判规范就是体系解释的结论，而不是《物权法》上的任意性规范。

第四个规则，当事人就纠纷事项既没有做出特别约定，又不愿意协议补充或者不能达成补充协议，法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论，此时法官能不能直接援引补充性的任意性规范进行纠纷的处理?

答案是否定的。

此时如果纠纷的当事人有一方或多方能够在法庭上举证证明，就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯，法官处理纠纷的法律依据就不是《物权法》上，的任意性规范，而是各方的交易习惯。

只有在前面四个规则都一一进行运用，仍然无法确定纠纷处理的裁判规范时，法官才可以援引任意性规范处理当事人之间的物权纠纷。

由此可见，法官在审判实践中，运用任意性规范来处理物权的纠纷，必须经过这五个步骤。

如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直接援引任意性规范进行判决，这个判决有可能不是一个妥当的判决。

因为它违反了民法的意思自治原则。

前面提及的五个步骤实际上就是意思自治原则如何在法官处理物权纠纷的过程中得到实现的一个层层递进的过程。

王轶