国际商法合同法部分.docx
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国际商法合同法部分
第六章合同法
第一节合同法引论
第二节合同的概念
英美法系
合同是法律为之提供救济的诺言。
英美法受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价称为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，此时诺言才成为合同。
因此，赠与性协议不是合同。
大陆法系
合同的本质是合意，或称协议，即合同各方意思的一致。
现代商法的倾向
在商事领域，合同与协议并没有本质的区别，当事人意思表示一致，即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。
我国合同法
本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
第三节对价和原因
对价（consideration）
对价是使诺言对诺言人产生拘束力的，与诺言互为交易对象的东西。
这意味着：
①对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；②对价与诺言互为交易对象：
诺言人为了得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；③所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价，可以是诺言，也可以是一种行为或不行为。
亦可称之为“诺言的回报”，或“诺言的代价”。
如果对价由诺言构成，称为“待履行的对价”（executoryconsideration）；如果对价由行为构成，称为“已履行的对价”（executedconsideration）。
对价的作用
在法律上，对价使诺言对诺言人产生拘束力，使诺言发生强制执行的效力（enforceable）。
诺言人不兑现诺言，受诺人可以起诉，但无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔。
充分的（sufficient）或完好的（good）对价构成包括：
①对价须发生于诺言的同时或之后；
对价先于诺言的，称为过去的对价（pastconsideration），过去的对价不能得到强制执行，因此英美法系不承认无因管理为债的发生原因。
②对价须是诺言的诱因，对价是诺言的交易对象，诺言人为得到对价才作出承诺；
③诺言须是对价的诱因，对价必须是对价的提供者，为了得到诺言包含的利益而提供；
④对价须是某种有价值的东西；
⑤对价与诺言在价值上不一定相称；
⑥空洞的诺言（illusoryconsideration）不能构成对价;
即一项诺言包含的条件使该诺言的履行，完全取决于诺言人的选择。
如某案中，卖方对买方承担了再任何时候提供某品牌铁门的义务，但买方没有承担对应的在任何时候都购买该铁门的义务。
需求合同（requirementscontract），买方可以从自己的利益出发，把供货量增大或减少至零，故卖方从买方得到的是空洞的许诺。
该合同缺乏对价的互惠（mutualityofconsideration）指双方提供的对价应互为交易对象；如果一方依约定享有一种特权，另一方没有同等的与之对应的权利，合同就可能因为缺乏对价的互惠而被撤销。
⑦法律规定的义务不能作为对价；
⑧既存的义务（pre-existingduty）不能作为对价。
对传统对价制度的变通
1、蜡封文书，契据（deed）
在英国，包含在契据中的诺言，是不需要对价的。
契据通常由一方制作交付给另一方。
英国法规定，一种文据（instrument）要具有契据的效力，必须在其表面上显示，制作者将它制作成契据的意思，同时要按照法律签署，交付受诺人。
具有契据效力的文据应当蜡封（tobeunderseal）。
但如今，蜡封的作用已经大打折扣。
2、允诺不得反言（promissoryestoppel）
如果诺言人应当合理的预见，其诺言会诱使受诺人作为或不作为，该作为或不作为就性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了该作为或不作为的发生，那么，在强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言是有约束力的。
允诺不得反言的作用在于使本没有约束力的诺言产生约束力，其适用条件如下：
①诺言人作出了许诺，且诺言是确定的和实质性的；②诺言人有理由预见到该许诺会使受诺人相信，该诺言会实现；③受诺人事实上发生了这样的信赖；④受诺人基于信赖进行了作为或不作为；⑤如果不强制诺言人兑现诺言，会导致不公正的结果。
如果诺言人已经实施了承诺的行为，则不能反悔。
法国法上的原因（causa）
传统原因理论
原因是法律行为人所追求的近前的、直接的目的。
原因与动机的区别：
①直接性，原因是合同当事人订立合同的近因，即通过订立合同试图得到的东西；动机是合同当事人通过订立合同想要达到的长远目的，是远因。
②客观性。
合同的原因决定于合同的种类，同一种类的合同具有相同的原因；而不同合同当事人订立同类合同的动机不一定相同。
如对买卖合同而言，买方付款的原因是为了获得货物，卖方交货的原因是为了得到货款。
③一般性。
客观性决定了原因的一般性，即同类合同的原因相同。
传统原因理论的分类：
①信用原因，通过订立合同获取对待给付利益；②赠与原因，通过无偿赠与，获得精神上的利益；③清偿原因，履行返还义务，清偿债务。
传统原因理论的缺陷
①排斥对当事人主观心理状态的研究；②在一个单务合同中，一方向另一方付款，另一方只需接受，可能是基于赠与原因，也可能是基于清偿原因，因此原因跟跟个案的特殊性存在关系；③涉及不法原因时，如果合同涉及财产转让，只有标的物违法，才会导致买房义务的原因违法。
现代原因理论的观点
①原因不仅指近因，也包括原因，即当事人的动机；②提出具体原因论，主张对个案中的原因进行考察；③原因并不限于债务的原因，还指法律行为和合同的原因，即曾经实际地促使当事人成立法律行为的理由的总和。
现代理论的缺陷在于操作上的困难，动机属于主观心理范畴，难以考察。
原因的应用
1、无原因的合同
（1）标的不存在或实际上无价值
如法国一方获得驾校经营权后转让给另一方，但该授权只要满足法定的资格要求即可申请获得，因此标的无价值，法院认为该协议因受让的义务没有原因而无效。
（2）标的价值过低
如承租人付费过低，一年只付10法郎，应认为无原因。
2、基于错误的合同
当事人错误地相信其义务的原因存在，但实际上不存在。
如一个剧院的所有人许诺赔给一个音乐家一笔钱，因为音乐家的乐器在一场火种烧毁了。
所有人错误的相信自己在法律上有义务赔偿，但实际上，依照法律他无需赔偿。
法院判决，这是基于错误原因作出的承诺，该许诺可以不履行。
3、原因不法的合同
如一方租一间商业店面，并通过合同要求获得该区域的水果销售排他经营权。
但后来法律规定，出租发无法让承租方实现这种权益，法院判决合同因违法而无效。
德国法上的相关制度
德国法中不存在对价概念，而原因也仅存在于不当得利范畴内。
而关于赠与合同，是否生效取决于当事人意思的郑重与否，该类合同须经公证始生效力。
德国法与英美法和法国法的相似之处在于，不轻易让无偿的诺言发生法律上的强制力。
中国法中的相关规定
赠与合同从原则上来说是没有强制执行力的，如果赠与已经实施，当事人不得反悔，但未实施的，受赠人不得向法院主张。
第四节合同的订立
要约
要约是具有足够的确定性，并包含一旦被接受合同即成立的意图，的订立合同的建议。
（1）要约是订立合同建议的一种。
（邀请对方向自己发出要约的建议是要约邀请）
（2）必须有足够的确定性（certainty），一般要求含有标的、数量和价格。
（3）必须包含一旦被接受合同即告成立的意思，它给了受要约人决定合同是否成立的权利。
英美法院确立的关于，一旦接受，合同即告成立的判断规则有：
①建议的语言是否表明“一旦被接受，即产生约束力”。
②建议是否向特定的当事人发出，向公众发出的，比如广告，一般不是要约
在英国，判例法将合同分为双诺合同（bilateralcontract），即通过双方互换诺言成立的合同，如普通广告，和单诺合同（unilateralcontract），即诺言与行为互换，如悬赏广告被视为要约。
③建议包含的条件是否全面、具体、明确
因为这种建议通常具有确定性；且建议越具体，接收人越能明白对方的意思。
要约的撤销
要约人在要约被受要约人接受之前，向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。
1、英美法
普通法认为，要约作为一种诺言，在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。
当代，英美法已经作出了一定的变通，英国公司法规定，撤销认购股票和债券的要约受到一定限制；美国法认为，如果要约是有期限的，期限内不得撤销。
2、大陆法
大陆法大部分国家认为，要约一旦生效便不能撤销，但要约规定了期限的，规定期限内不得撤销，超过期限后，可以撤销。
3、国际商事合同通则
要约在合同订立前可以撤销，但要约内写明了承诺的期限，或以其他方式表示不能撤销的，或受要约人基于对要约不可撤销的信赖已经行事的，不能撤销。
4、中国
与商事合同通则相同，但将已基于对该要约的信赖行事改成已经为履行合同做了准备。
要约的有效时间
一般而言，各国普遍承认以下要约失效事由：
①要约中规定的承诺时间已过；②要约被拒绝；③受要约人提出反要约；④要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已经知道这种情况。
当没有上述情况时：
1、英国法
要约于合理的时间过后失效。
要约失效的合理期间取决于个案具体情况，比如通讯工具、交易性质等决定。
2、法国法
要约中未说明期限，如果向不特定人发出，则随时可撤销；如果向特定人发出，则要考察个案情况。
3、德国法
以对话或电话作出的要约，受要约人应当立即承诺。
以其他方式发出要约的，在合理期限内要约失效。
4、中国合同法
要约没有规定期限的，要约以对话方式作出的，应当立即承诺；非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。
承诺
承诺是受要约人按照要约限定的方式，对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。
承诺的构成须符合以下要件：
①由受要约人向要约人作出；
②承诺必须是对要约的回复，如果当事人不清楚要约而作出了行为，则不能成立合同，如没有看到悬赏广告，而帮忙寻回悬赏物；
③承诺必须是对要约的无条件接受，附加条款的构成反要约；
④承诺必须采用要约限定的承诺方式，除非承诺人的方式比限定方式对要约人更为有利。
承诺生效的时间
1、投邮主义（英美法系）
承诺于承诺的信件或电报寄出时生效。
原因如下：
①要约人通过邮局作出要约时，邮局成了接受承诺的代理人；②承诺投递后，受要约人已经完成了他所应做的事；③收邮主义延长了要约人对要约的撤销权的时期，对受要约人过分不利。
2、收邮主义（大陆法系、我国）
承诺于承诺到达要约人时生效。
因为如果承诺的文件在中途丢失，依照投邮主义，要约人就要在不知情的情况下受到合同的约束。
这种风险由承诺人来承担更为合理，因为承诺人是可以采取措施防止其发生的。
第五节合同的效力
合同的效力概述
合同的效力是指已订立完成的合同的有效性。
从原因上分，导致合同效力瑕疵的因素包括：
①合同当事人能力上的缺陷；②合同形式上的瑕疵；③合同违法或违反社会公共利益；④错误；⑤欺诈；⑥胁迫；⑦显失公平。
从性质上分为，无效合同、可撤销合同和效力待定合同。
合同有效力瑕疵的，英美法院经常认为其无强制执行力（unenforceable），即合同一方不能通过诉讼强制另一方履行义务。
无效合同自始无效；可撤销合同在当事人行使撤销权之前有效；效力待定合同，指合同效力有待进一步确定。
自然人缔约能力
1、无缔约能力的自然人分类
（1）英美法系
①未成年人（minors）；②有精神缺陷的人（mentaldisorders）和酗酒人（drunkenness）。
（2）法国法
①未成年人；②精神失常的人；③禁治产人，即因挥霍、游手好闲陷入贫困的人。
（3）德国法
①未满7周岁的人；②永久精神错乱的人；③因精神病而被宣告禁治产的人。
2、未成年人
各国普遍认为年满18周岁的自然人为成年人。
大陆法系认为未成年人解除监护后，具有完全民事行为能力。
未成年人签约的后果
（1）英美法系
如果签约的未成年人主张撤销合同，则合同撤销；如果他不主张，则另一方要收到合同的约束。
如果合同已经履行，英国法认为只要双方都获益，就不能撤销；美国法认为即便已经履行，未成年人仍然可以撤销。
撤销权应当由未成年人或其代理人行使，法院不得主动否认未成年人签订的合同的效力。
（2）法国法
未成年人为一方的合同为“相对无效”合同，经未成年人或其代理人请求才无效的合同。
（3）德国法
未成年人签订的合同，处于效力待定状况，经法定代理人追认有效，法定代理人否认则无效，未成年人不得追认或否认。
如果交易相对人为善意，得在合同生效前撤回。
合同被撤销的后果
（1）英国法
如果合同双方均因合同获得了利益，则未成年人不得撤销合同。
但关于地产、股份和合伙的合同，未成年人仍然可以撤销，但撤销的对象仅针对尚未获取对价的部分。
（2）美国法
美国法处理该类合同的原则是，让双方回复原状。
如果相对方取得的财产发生损毁或灭失，则未成年人可以获得价值相等的补偿金；如果未成年人从相对方获得的财产发生了减损，未成年人无需对损失负赔偿责任，只需将剩余财产返还。
（3）法国法
合同撤销后，交易相对人可以请求未成年人返还剩余的财产，对于灭失部分，未成年人不负赔偿责任。
平衡双方利益的手段
（1）承认未成年人对“必需品”（necessaries）（英美、法、日）
必需品不仅指食品、住房、衣物等，还应考虑特定的未成年人的社会地位等因素。
（2）对单纯受益的和没有损害的情况，不允许撤销合同（法、德）
（3）对谎报年龄的未成年人作不利处理。
（4）使未成年人依一定情势丧失撤销权，如美国法规定，未成年人成年后，仍享受合同项下的利益的，丧失撤销权；德国法规定有催告制度。
（5）让脱离监护的未成年人受到约束，但在英美法中，未成年人是否脱离父母监护对法院决定合同是否可撤销不发生影响，而法国法则有解除监护的制度。
中国法的有关规定
民法通则规定，公民年满18周岁，或已满16周岁不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的，具有完全民事行为能力。
10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力，可从事与其年龄、智力相适应的民事行为。
合同法规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后生效，但与其年龄、智力相适应的合同或纯获利合同不必追认。
交易相对人可以对法定代理人进行催告。
其他无缔约能力或缔约能力受限制的人
1、能力的认定
（1）英国法
一般来说，与有精神缺陷的人合酗酒人订立的合同为有效合同，除非在订立合同时，有精神缺陷的人没有能力理解交易的性质，而另一方知道这一情况。
可撤销条件要求如下：
①决定这类合同的效力是否存在瑕疵时，应采用认识（cognitive）标准，即关键不仅仅要证明一方的精神有无缺陷，而是其在签约时，有无能力理解合同。
因为精神缺陷的概念过于模糊，对轻微患者难以认定，并且造成精神缺陷的原因多种多样，对缔约能力的影响也各有不同。
②相对方须知道刺中影响缔约能力的精神缺陷或认识障碍的存在。
（2）美国法
有精神疾病或缺陷（mentalillnessordefect）醉酒的人（intoxicatedpersons）
此类限制或无民事能力主体，包括精神病人和类似于大陆法的禁治产人两类人。
该类主体签订的合同的撤销权认定有两个标准：
①认识标准，即当事人能否正确认识其行为的意义；②对于当事人能否理解行为后果的情况难以判断时，可以不问这一事实，而直接考查合同条件是否公平，以及相对方是否知道对方有精神缺陷。
采用考察合同条件是否公平，和相对方是否知道对方有精神缺陷的客观判定方法合理性在于：
①有精神缺陷的人在签约时能否理解合同的条件难以查实；②以合同条件是否公平和相对方有无过错来评判，有利于实现公平的结果。
（3）法国法
现代学理强调对行为作而别的、具体的评价，而不仅是一句一般的、抽象的原则推定行为人签订的合同是否有效。
同时，法国法还强调对结果公正性的考虑，如当能力受限制的成年人实施的行为，事实上对其自身造成了损害时，尽管其有行为能力，其行为也应无效。
（4）德国法
患有永久精神病的人，以及禁治产人，应当认为无缔约能力。
无能力或只有限制能力的后果
（1）英国法
如果精神有缺陷的人和酗酒人在缔约时没有能力理解交易的性质，且另一方知道这一情况，则该合同可为前者撤销。
（2）美国法
该类合同为可撤销合同，但如果撤销该合同将对善意交易相对人不公平，法院可以认定不撤销合同，但给予限制或无行为能力人补偿。
（3）法国法
允许能力有缺陷的人撤销合同。
（4）德国法
无行为能力人的意思表示属于无效意思表示。
因此，永久精神病人和禁治产人缔结的合同不生效力。
美国放弃此种观点的原因：
①它使合同无效的情况增加了；②如果合同已经部分或全部履行，认定无效可能会导致不公平结果；③如果这样的合同成为可撤销的，那么无能力的一方愿意维持合同的效力时，就可以使合同得到履行。
（5）中国法
民法通则认为，不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人。
无民事行为能力人签订的合同无效，限制民事行为能力人签订的合同，效力待定，经法定代理人追认后生效。
法人的缔约能力
（1）英美法
英美法早期遵从越权（ultravires）无效原则，即公司物权在其章程（memorandumofassociation）规定的营业目的之外签署合同，否则合同无效。
该项原则如今已被废弃。
（2）美国法
美国法已经废弃越权无效原则，但规定了三个例外：
①股东可以对公司的越权行为起诉，从而阻止其实施无效行为；②公司可以对以其名义签订合同的公司高级人员起诉，来否认其越权行为的效力；③司法部长可依据法律对公司提起诉讼，从而否决越权行为。
（3）法国、德国法
公司的董事、经理以公司的名义从事的行为，公司应当负责，除非交易相对人明知经理或董事没有该项代理权。
（4）中国法
公司越权经营，但不违背禁止性法律规定的，不认为合同无效。
合同的形式
（1）英国法
《欺诈行为法1677》：
当事人之间达成的协议或证明协议存在的备忘录或记录，必须以书面方式写成，并经在诉讼中被追究责任的当事人签字，否则当事人不能提起诉讼。
到现在，只有担保合同和对土地进行买卖和其他处置的合同，受该原则约束。
当代，英国法中，合同无需以书面形式订立成为一般原则，但仍保留了三个例外：
①须以契据形式签署的合同，如不动产权益转让；②须以书面形式签署的合同，如汇票、支票；③须以书面证据证明的合同，如担保合同。
如果合同的形式不符合法律的规定，英国法院认为合同既不是无效的，也不是可撤销的，而是不能强制执行的（unenforceable），当事人不能通过诉讼强制履行。
（2）美国法
美国基本上继承了英国的《欺诈行为法》，但法院在实践中往往对条文进行限制性解释。
如果合同的形式不符合法律规定，则合同是不能强制履行的。
对于没有采用书面形式的合同，当事人已经部分履行的，一般认为其不能使合同具有强制执行力，除非法律要求书面形式的原因是为了证明合同的存在。
（3）法国法
公证合同，几乎所有涉及人身权利和家庭关系的行为都具备公正形式。
公正的作用在于：
①使行为的合法性收到公权力的检验；②公证人在公证时提供咨询服务，使当事人可以了解其行为后果。
一般书面合同，须以书面形式订立但不必进行公证，如营业资产买卖合同、专利转让合同等，对这些合同的书面要求是依单行立法，而提出的服务于特定目的的。
实践合同，是当事人的意思表示于实物交付时生效的合同，实物的交付是合同成立的形式，包括借贷、寄存和质押。
如果合同在形式上不符合法律要求，法国学理认为公证合同未经公证不生效力，但法院认为如果涉及第三人利益，该合同并非完全不生效力；最高法院认为，法律对一般书面合同的要求仅仅是为了证明合同的存在，当事人不否认合同存在的合同有效。
（4）德国法
合同的订立形式没有特定形式要求，法律有规定或当事人另有约定的除外。
关于要求公证的合同，要求以书面形式为之，公证人应当确定当事人的意愿，解释交易内容，就交易的法律后果提供指导，对当事人的陈述进行记录，包括继承合同等。
关于一般书面形式合同，应当由双方签字，对于画押的方式签约的，应当有公证人，包括担保合同等。
当事人可在主合同的前合同，或主合同中约定特定的形式进行签约或履行。
如果合同在形式上不合法或不合约定，则合同无效。
但有以下例外：
①不动产转移，虽未公证，但已经转让且登记的；②赠与合同，赠与行为已经实施的；③租期一年以上的土地租赁合同，如果未以书面订立，则视为不定期限的租赁。
（5）国际商事合同通则
通则不要求合同必须采用书面形式，只需能通过证人、证物证明合同存在即可。
（6）中国
除非法律或当事人另有规定，否则合同以非要式为原则。
书面形式不限于双方共同签署的合同书，一切可以有形的表现所载内容的形式，均为书面形式。
要求书面形式的合同包括：
借款合同；6个月以上的租赁合同；融资租赁合同；建设工程合同；技术开发合同；技术转让合同；担保合同等。
如果合同的形式不符合法定或约定的后果，合同法37条规定，采用书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，另一方接受的，合同成立。
合同的合法性
（1）英美法
合同违法实质是违反法律背后的反映社会公共利益的公共政策。
其表现形式一般为，合同的订立或履行违反了制定法的禁止性规定，
法律的禁止性包括：
①禁止从事限制贸易的活动；②禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为；③禁止从事违背公序良俗的行为；④禁止从事危害公共安全的行为；⑤禁止从事造成公共腐败活动；⑥禁止从事妨害司法公正的行为。
合同的订立或履行违法，法院通常应用“对不法诉因不准予起诉”原则（exdolomalononorituractio），即不对建立在不道德或非法行为之上产生的诉因提供援助。
但如今已经有如下例外：
①适用该原则将导致不公平，而该合同的违法仅属于轻微违法的情况。
②双方均有过错，而主张该原则的一方显然负有更大的错误的情况。
③合同表面违法，但实际上没有与公共政策相抵触的情况。
④当事人有正当理由提出回复原状的，
如英国法上的违法目的未实施和原告依违法合同以外的诉因起诉；还有美国法上的，不允许恢复原状会导致一方没收（forfeiture）另一方财产，即无偿占有，而该种惩罚太过严厉的；合同的违法是当事人疏忽导致的；当一方受到法律特殊保护的以及违法目的未实施。
⑤如果合同能够分解，违法部分不受法律保护，合法部分受到法律保护。
（2）法国法
违背公共秩序和善良风俗的合同无效。
公共秩序包括立法中规定的秩序和司法中法院确立的公共秩序。
善良风俗由法院在实践中，依照道德标准进行评定。
违背善良风俗的合同包括：
①违反性道德；②赌博合同；③为获取不道德利益订立的合同；④限制人身自由的合同；⑤违背家庭伦理的合同；⑥违背一般人类道德的合同。
合同违背公序良俗一般认为是无效的合同，且无效具有溯及力。
但在实践中存在着大量不允许当事人请求返还财产的例外：
①对违反道德的合同，当事人无权要求对方返还财产；②基于维护公序良俗的需要；③依照当事人的过错程度作出利于轻过失一方的处理；④参照行为对社会的危害程度，轻的可以返还。
（3）德国法
与法律禁止性规定或善良风俗相违背的合同无效。
具体决定是否因违背法律而无效，法院有权对立法意图进行解释。
对合同的合法性，德国法院注重对个案具体裁量，综合考虑社会利益、合同当事人利益和第三人的利益进行权衡。
德国法院不轻易使合同无效，而是对私人利益与社会利益，以及保护商事交易实现的利益，进行衡量，尤其是考虑个人利益和保护交易利益。
（4）中国
合同无效有五种情况：
①一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；③以合法形式掩盖
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