建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范.docx
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建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范
建筑施工企业法律纠纷案例实务处理与防范
——在河南省建设厅组织的《建设工程结算纠纷法律实务》讲座稿
王文杰律师
谢谢王主任！
谢谢各位！
来郑州是第三次，前两次是在10年以前到金水区法院处理一个工程结算纠纷案件。
第三次就是这次,之前王主任跟我约过几次,都是因为时间不对，没能成行。
今天终于成行.
很高兴有机会跟在座的各位一起交流关于工程法律实务方面的一些实际问题。
我个人在这个领域做了10多年，我的关注点主要在于合同价格的确定、调整及结算，
下面我就用70个实务案例来进行讲解交流。
可能从单个的案例来看，都不是很复杂，但是涉及到合同签订、履行、解除、索赔、签证、价格调整、结算等各个阶段的法律问题，每个或者每一类问题都会涉及企业的重大利益。
这些简单的问题构成我们企业管理的基础。
请看课件:
1。
施工合同因无资质而无效，如何结算？
【典型判例1】
2003年4月8日,新成公司与孙某个人签订《降水协议》，约定由孙某为高德广场承担降水工程。
降水工期以工程进度需要按实计取，打井费用=合计打井米数x130元/米，降水费用=实际降水天数x25元/天x打井数，工程造价为两项费用之和。
在所有管井打设完毕后,发包人一次性支付乙方管井施工费用。
对于降水费用，发包人按照实际降水天数，每月支付一次。
协议签订当日，孙某组织施工人员进人现场，进行降水工作。
施工中共计打井37眼，每井深度10米，依约进行24小时不间断降水。
截至2006年2月9日降水工程完工，共计降水施工1050天.高德广场已于2005年3月18日验收合格。
施工过程中，新成公司向孙某支付了管井施工费用,对于降水费用，新成公司存在多次拖欠现象。
经孙某索要后，新成公司陆续支付降水费用215000元，远远低于其应实际支付的费用。
工程竣工验收合格后，孙某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理会，造成孙某80余万元工程款无法收回。
孙某遂提起诉讼，请求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相应利息，新成公司则主张孙某不具备施工资质，施工合同无效。
【律师解读】
这是一个因无资质【合同无效的案例】.
没有资质而无效是施工合同最典型七种无效合同之一；七种典型情形：
【资质、挂靠、转包和违法分包、应当招标而没有招标】；【没有规划手续、低于成本价中标无效】。
【本案涉及主要问题】
1、如何结算？
最高院原则：
质量合格，参照结算。
如何参照？
没有说明.根据我的实践总结,参照主要是以下情形：
1）参照,作限制性解释,只限计价条款：
定价、调价、结算条款，不参照其它。
对双方约定的计价方式和计价标准:
如定额计价、清单计价、市场价、估算价，只能按照，不能改变,除非双方约定不明,可以按照《司法解释》第12条的规定确定计价方式。
2）按照约定结算，不扣除任何费用；直接费、间接费、利润和税金都支持；上海、北京法院坚持不扣任何费用原则。
北京高院有明确的指导意见。
【所有无效情形】
2）按照约定结算，扣除部分费用，如管理费或者部分管理费；【没有资质或者资质不够的无效合同】
3）按照约定结算，没收已经取得的利润和其它非法所得；【只限非法经营或者转包】
4）按照约定结算，扣除管理费、利润和税金，但不没收；【一般是对没有资质的包工头】
5）据实结算。
主要是针对总价合同，包而不死的。
【据实结算对承包方的最大好处是漏项、偏差、错算都能找回来】
6）个别法院认为只要是无效的合同，都可以据实结算。
这不是主流观点，离《司法解释》和双方约定的方式比较远.
7）以上几种方式的组合。
这都是法官的自由裁量权。
8）未完工程的结算:
总价合同与单价合同。
总价：
按比例，考虑中标下浮率；单价:
工程量据实结算，单价有下浮率的话,也要算进去。
9）无效合同结算协议书的效力.有效的，因为符合处理无效合同的原则，折价补偿。
【我本人比较赞成第一种方式，只要质量合格，无效合同做有效处理，不扣除任何费用，符合资质制度的目的,是最好操作的方式】，对其他方式有几点质疑：
1、扣除费用的归属：
扣除的利润、税金、管理费留给了发包人，这是不公平的。
2、税金：
税金属于国家，应该申报纳税。
也是可以申纳税的,国有资产流失。
3、利润数额如何确定？
根据计价方式：
定额计价、清单计价好算，但是其它计价方式呢，比如估算价？
可能还要作利润鉴定。
【无效合同风险提示】有两个问题：
一是施工企业要关注项目的合法性，保证合同有效.我们国家从法律角度约束一个工程项目是从《城乡规划法》开始的,一个项目如果不符合城乡规划,就没有合法身份.如果因为项目不合法，结算、优先受偿权都要受影响。
第二个问题，判断一个项目是不是强制性招标的，依据的是《招投标法》及《条例》,还有国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，《司法解释二》规定，地方有强制性规定的,必须依照。
作为施工企业，以后投标时要注意收集地方的、行业的强制性规定。
我们现在看看这个【典型案例1】怎么结算？
孙某没有资质，合同应属无效，但工程质量是合格的.法院判决支付工程款,不扣除任何费用。
2。
应当招标而没有招标导致合同无效如何结算？
【典型判例2】
2000年12月29日，济慈教育集团与建功集团签订建设工程承包合同，约定济慈教育集团将济慈中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建功集团施工，暂定造价1650万元。
2001年2月10日，双方通过招投标又签订建筑施工合同。
合同签订后，建功集团进场施工。
2001年9月6日，济慈教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由,通知建功集团:
要求在9月14日前完成对遗留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修补工作，并撤离全部施工人员，到期末完工的工作由济慈教育集团统一调度处理.
施工期间，济慈教育集团先后共支付建功集团工程款9692285元。
2002年4月15日，市建设局发出市建设（2002）43号文件,认为在济慈教育集团的教育楼等工程项目招投标过程中,没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标,整个招标过程缺少必要的法定程序,宣布济慈中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。
工程大部分已投人使用后，济慈教育集团一直拖欠部分工程款未支付。
之后，济慈教育集团以施工合同无效为由,要求从拖欠的工程款中扣除建功集团应得的利润,双方未能协商达成一致，建功集团遂向法院提起诉讼.
【律师解读】
这也是一个无效的案例，七种典型情形之一，《施工合同司法解释》规定的五种典型情形之一。
中标无效，导致合同无效。
但是施工方施工具备资质,只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营,同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。
法院判决：
支付全部工程款，包括利润和税金。
3.超越施工资质范围承揽工程导致合同无效如何结算?
【典型判例3】
1992年7月11日，松高建工成立.同年7月25日领取企业法人营业执照，工商部门核准的经营范围中有道路工程施工项目，但我们的资质级别不够。
1992年10月，某开发区与松高建工签订（（市政道路施工合同》,约定由松高建工承建开发区内梅岭路21公里和双港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、铺筑水泥混凝土路面等。
1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。
合同还对工程费用支付和奖惩等作了规定.
1992年10月1日，松高建工进场施工，完成了两条道路的路基土石方和排水涵管工程，但没有做铺筑水泥路面工程。
1992年12月至1993年2月,开发区已累计支付工程款549。
4万元。
该省价格认证中心对已完工程进行鉴定，松高建工完成的工程量价款为808。
6万元。
在施工期间，松高建工也没有升级施工资质证书。
双方对工程款结算金额发生争议，协商不成后，松高建工遂诉至法院，请求开发区偿付工程款及逾期付款利息。
开发区提起反诉，要求松高建工承担逾期完工而造成的54万元的经济损失。
【律师解答】
超越资质范围，合同无效。
存在一定范围内的非法经营,可以没收部分利润。
法院判决：
业主支付工程款。
承包人无需赔偿预期竣工损失,发包人也无需支付欠款利息.
4.转包导致合同无效如何结算？
【典型判例4】
1999年4月15日，新春县入民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。
合同订立后，建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了达城乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加阻止。
工程完工后，院方与浠水县建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落,根本不符合合同约定。
院方要求建筑公司返工，并赔偿损失。
建筑公司则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止,应视为同意，让医院去找工程队.而这个乡工程队是几个农民临时拼揍起来的,一无资金，二元技术人员,更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。
医院没有办法，只好到法院起诉了建筑公司。
【律师解答】
转包合同无效，也是七种典型合同之一。
转包一般分两种情形：
1、转承包人没有资质或者超越资质范围。
按约定结算，可以没收管理费和利润。
2、转承包人有相应资质,合同虽然无效，但不存在非法经营问题，按照约定结算，不扣除或者没收任何费用.
本案是存在质量不合格问题，结算的前提是质量合格。
要结算,先把质量整改到合格。
否则，不具备结算条件。
法院判决：
通过质量鉴定，判决扣除维修费.施工队没有资质，没收施工队已经取得的利润，没收建筑公司已经收取的转包费用。
5。
违法分包合同无效如何结算？
【典型判例5】
2003年1月1日原、被告双方签订一份建设工程施工合同，被告现代路桥公司将其通过竞标取得的319国道B6标段中的沙市中桥工程,以75万元的工程总价款分包给不具备相应施工资质的个人王冬秀施工建设。
合同签订后原告组织人员施工建设，2007年12月1日该工程通过319国道井永段工程指挥部的竣工验收,经鉴定该工程质量等级为优良。
但现代路桥公司在支付部分工程款后对剩余的11万余元工程款拒绝支付。
在多次催付未果后原告【王冬秀】将被告【现代路桥公司】诉至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。
一审法院审理后认为，被告将该工程分包给不具备相应资质的原告进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，因此,原、被告之间的签订的合同无效.虽建设工程施工合同无效，但是该工程已经竣工验收合格，原告要求被告支付剩余工程款的请求符合相关法律和司法解释的规定，应当予以支持。
3月29日，江西省永新县人民法院一审判决一起建设工程合同纠纷，判令被告江西省现代路桥工程总公司在判决生效后三日内一次性支付原告王冬秀剩余工程款11万余元及从2007年12月2日起的银行同期贷款利息。
【律师解答】
违法分包导致合同无效。
法院判决：
支付工程款，并支付从竣工合格后第二天以后的利息。
6、低于成本价中标，合同的效力?
【典型判例6】
2005年11月，武昌一所高校为建设学生公寓对外进行招标，并规定：
若投标人的投标报价高于“拦标价”的，为废标。
湖北某建筑公司参加了其中C栋楼的招标,最终按照校方的拦标价632.4元进行投标并中标，双方签订了施工合同。
2005年8月，该工程竣工交付，但建筑公司申报结算价远高于中标价，双方因此产生争议，建筑公司向洪山区法院提出诉讼，以校方行为违反《招标投标法》为由，请求判决双方签订的施工合同无效并据实结算工程款。
一审法院委托的鉴定机构司法鉴定结论显示，涉案工程单方造价为829元，法院遂认为学校公布的“拦标价”低于成本价,而某建筑公司以低于成本价的报价竞标，违法了相关法律规定，判决双方签订的施工合同无效。
校方不服一审判决，上诉至市中级人民法院。
后市中院作出判决，撤销洪山区法院的一审判决,驳回某建筑公司的诉讼请求。
某建筑公司不服市中院的判决,向省高级人民法院申请再审。
省高级人民法院作出终审判决：
维持市中院的判决。
【律师解答】
低于成本价中标无效，法律有明确规定,但是低于成本价合同是否有效，实务中有争议。
争议来源于司法解释，效力性规范还是管理性规范.
法院判决:
一审认定无效,二审认定有效，再审认定有效。
三级法院认识不一致。
这是2005年的判决。
最高人民法院的态度是，低于成本价合同无效。
观点出自《2011年最高院民事审判会议纪要》。
【分析】施工方诉讼思路是错的：
法律规定低于成本价中标无效的目的是为了保证工程质量，目的在于签订低于成本价的合同。
不是为了干涉价格。
质量已经合格了，再去考虑效力已经没有意义了。
该案是总价合同，总价合同是在一定工程范围内包死的,在包死的范围内总价不变。
这个案件包死的范围是很明确的。
可以直接参照结算，无需据实结算。
7.工程未取得规划许可证和工程规划许可证,合同效力？
【典型判例7】
1997年1月20日，秀明房产与展鑫建筑签订《建设工程施工合同》，约定:
由展鑫建筑承建宾馆改造工程,总造价暂定为3400万元；1997年1月至3月，秀明房产分三次支付预付款2300万元,工程款付至70%时停止付款，尾款于完工后三个月内付清。
工程未经立项批准，未取得规划许可证和施工许可证。
合同签订后，展鑫建筑进场施工。
由于秀明公司未按约支付预付款，展鑫建筑垫资施工.1997年7月2日，秀明公司向晨鑫建筑出具了《关于前期工程造价的确认书》，确认晨鑫建筑已垫资310万元。
1997年10月12日，因秀明房产修改设计方案，双方在原合同基础上签订了《施工合同补充协议》,约定：
秀明房产在合同签订后一周内付工程款700万元。
10月14日,秀明房产付款600万元。
施工过程中，秀明房产仍未取得施工许可证。
1997年12月18日,建设局颁发了《临时施工通知》。
之后，因秀明房产拖欠进度款，工程停工。
双方就已完工程款结算问题产生争议，协商未果后，秀明房产向法院提起诉讼,要求确认合同无效，由晨鑫建筑返还工程款600万元及相应利息。
展鑫建筑提起反诉，请求秀明房产支付拖欠工程款，并支付相应利息.
【最高院2000年判决】
【律师解答】
《城乡规划法》规定,不管是划拨土地项目还是出让土地项目，都必须取得用地规划许可证和工程规划许可证。
否则违反了《城乡规划法》强制性的规定.但是施工合同是否有效，并没有明确规定.实务中有争议。
《施工合同司法解释》征求意见稿有，没通过；这次《司法解释二》又列进来。
《2013施工合同范本》要求填写【立项批文】,有助于施工企业了解项目的合法性。
如果能填写规划手续会跟好，因为有了立项批文项目不一定是合法的，我们国家从法律角度规范一个项目是从《城乡规划法》开始的。
关注项目合法性,对施工企业的意义：
合同效力审查、工程款支付、优先权保护。
【程序和诉讼请求】这个案件，业主起诉了施工方，要求返还已支付的600万工程款，施工方反诉要求支付已完部分的工程款。
业主诉讼请求有问题，浪费诉讼费和律师费。
因为即使无效,也应支付工程款,即使质量有问题，也只是扣除部分工程款。
施工方反诉是对的，反诉才可以提出支付工程款的请求。
【最高院认定并判决】：
合同无效，开发商与建筑企业按照7：
3比例承担履行无效合同所造成的损失.
上面讲的是无效合同的结算,顺便说一下【无效合同的工期和质量保修责任】
《司法解释一》对无效合同的结算有了原则，质量合格，参照结算。
《司法解释二》征求意见稿：
对无效合同的工期和质量保修责任,规定了处理原则。
《最高院司法解释二》“质量合格，工期、保修责任按照合同约定履行,法律有禁止性规定的除外。
”所谓禁止性规定，我的理解，比如没有资质，就不能履行保修责任，只能折价赔偿。
具备相应资质的，可以承担保修、工期责任。
8。
甲方代表变更计价方式的签证是否有效？
【典型判例8】
1994年9月2日，宏富开发与联和建筑签订《建设工程施工合同》，该合同约定:
1994年9月10日开工，1995年8月10日竣工；土建工程按《黔南88估价表》补充“91-269”文，安装工程按全统安装定额90价目表补充“91-269"文,审定的施工图预算加减现场签证，加设计变更增加的工程量为最终价款;如当地定额主管部门有新标准、新规定，按新标准、新规定执行。
1996年3月28日，工程正式开工.
合同履行期间，联和建筑与宏富开发驻工地代表曹某等人经协商，决定土建工程按93定额加套95—122号文,安装工程按90定额加套95-122号文报工程进度。
从1996年4月27日起至工程竣工，联和建筑按上述定额所报的工程价款结算表，现场施工负责人及施工人员均签字认可,并加盖了宏富开发的公章.宏富开发开具给联和建筑的物资调拨单亦均按93定额计价。
1998年7月17日，宏富开发收到了联和建筑提交的工程结算书,但未批准或提出修改意见。
1998年9月8日，联和建筑向法院提起诉讼，请求工程按双方商定后的定额进行结算，由宏富开发支付工程欠款及逾期给付的违约金,并赔偿延期开工的损失。
【律师解答】
合同签订了一种计价方式，履行合同中，甲方驻工地代表和施工方协商，变更了计价方式。
后结算时甲方不认可这种变更。
该变更是否有效?
分两种情况:
1、招投标的工程
1）强制性招投标工程，违反《招投标法》第46条规定，实质性变更无效.
2）非强制性招标工程，但采用了招投标程序签订施工合同。
无效,理由同上.
2、非强制性招投标工程，直接签合同。
本案曹某是驻工地代表,只要没有限制性授权，就是职务行为。
签证不违反法律、行政法规强制性规定。
【法院判决】认定签证有效。
9。
让利结算后反悔能否获得支持？
【典型判例9】
1993年9月1日、1994年4月10日和同年5月1日，长林建筑与仁达房产签订三份《建设工程施工合同》,约定由长林建筑承建春阳小区三栋住宅楼，工程按全民三级施工图预算加系数和有关文件进行结算。
1993年8月、1994年6月，工程开工。
1994年12月末和1995年12月末，工程分别竣工，并交付使用。
仁达房产在工程竣工后迟迟不作结算，长林建筑多次催告也没有结果。
1997年5月12日，急于想得到工程款的长林建筑，鉴于仁达房产“即行结清”的承诺，作出让步，按每平方米造价560元与仁达房产进行了结算。
双方均在该工程结算表上签字盖章。
1997年10月23日，长林建筑向仁达房产发出催款通知，但仁达房产仍未付款。
1998年4月，长林建筑向法院提起诉讼,诉请判令仁达房产给付工程款及其利息,撤销双方于1997年5月12日签订的工程结算书。
诉讼过程中，经法院委托造价鉴定，确定该工程平均每平方米造价688.5元，每平方米造价比双方自行结算价高128.5元.其中14号楼每平方米造价为700.9元，16号楼每平方米造价698。
46元，6号楼每平方米655.37元。
【律师解答】
关于让利的法律效力分两种情况:
1、招投标的工程
分三种情形：
1）投标人投标让利，作为投标文件的内容之一，有效；
2）中标后，签订合同时让利，无效；违反《招投标法》第46条规定,构成实质性变更.
3）结算时让利,有效。
2、非强制性招标的工程，直接签合同。
在各个阶段的让利，一般都是有效的。
从法律角度讲，结算书的法律性质是一份合同。
【推翻途径有四个】:
1、协商；2、诉讼—申请撤销或者变更,如果够成显失公平、重大误解；3、起诉，要求按照《合同法》认定无效；4、按照《招投标法》第46条认定让利无效.
【法院判决】法院通过造价鉴定，鉴定价格比结算单价高出128元，法院就此认定显失公平.
【我认为这个案件对现在没有借鉴意义】理念不一样了，现在是清单计价,完全是通过市场形成价格,只要反映的是意思自治就是公平的,没有像定额那样的比较依据了。
这个案件虽然没有借鉴意义,但是【这个案例给我们一个启示】，如果我们想办法把不得已让利的过程记录下来，比如录音等等，或者把让利条件写进结算书，如果不能按约定履行应该回到让利前的状态，或者把让利的额度作为违约金写进合同，对施工方是有利的。
10.事后签证的法律效力问题
【典型判例10】
1995年7月31日，中通二建与峰创公司就荣创大厦工程签订建设工程施工合同.合同约定了有关工程质量要求与处罚办法、结算依据、合同价款及支付方式等,工程造价暂估为人民币2800万元,执行《93定额》及其当地造价主管部门颁布的文件规定并以经审定竣工结算报告作为结算依据。
1995年8月，工程开工。
1998年9月25日，工程通过竣工验收。
1998年12月15日,工程筹建处会同现场监理部对两年前施工的围护桩水平支撑因变更增加的工程量补做了签证。
1999年2月1日，中通二建与峰创公司就结算问题达成补充协议，约定:
在结算前,对施工过程中手续不全之处采用补签证的方法解决.
但在竣工结算过程中，发包人认为上述事后签证不能反映当时施工的真实情况，没有效力，不能作为结算依据。
中通二建认为应作为结算依据，双方屡次协商未果后，中通二建向法院提起诉讼.
【律师解答】
本案事后签证有效：
理由如下：
1、没有那一条法律规定说事后补签是无效的，签证所代表的是双方对某项基本事实的认可，可以在当时认可，也可以在事后追认，这是法律允许的。
只要符合基本事实,就是有效的。
2、本案合同有约定可以补签手续;
3、业主和监理都有签字;
4、业主认为没有反应真实情况，应该举证;
5、事后补签符合工程惯例。
实务中，经常有这样的情况,事后或者结算时补充一些手续，这种补充也是对施工资料的一种完善，因为这些东西要备案的.
【本案发包方认为事后签证要求认定无效的理由没有法律依据】
【推翻途径有四个】:
1、协商；2、诉讼—申请撤销或者变更，如果够成显失公平、重大误解;3、起诉，要求按照《合同法》认定无效；4、按照《招投标法》第46条认定让利无效。
很显然四种情况都行不通.
【法院判决】：
事后补签的法律性质属于双方对前头行为的追认。
只要反映的是客观事实就应该没有问题,是有效的。
【提一个问题】如果双方约定了严格的签证时限，施工方没有在时限内提出签证要求，是否丧失权利？
我认为，不丧失。
《司法解释》：
虽然没有签证或者签证无效，但是我能证明是发包方同意我施工的，就可以。
11.发包人以【价格过高】为由否认签证的效力？
【典型判例11】
1996年，启迪建筑和鸿途房产签订了公寓工程施工合同。
施工过程中,因为双方合同中约定适用的定额中没有墙面批嵌价格的规定，启迪建筑根据合同约定的定价方法及建筑市场通常做法，向鸿途房产报了单价分析资料。
1997年8月2日，鸿途房产在启迪建筑报送的单价分析表上盖章确认。
1998年10月，工程竣工验收合格后，交付鸿途房产使用.
1999年启迪建筑向鸿途房产送交了竣工结算书及相关资料。
竣工结算过程中,鸿途房产认为批嵌价格过高，要求调整批嵌价格，并坚持如果启迪建筑不同意调整价格,就不结算、不付款，还提供了2001年5月15日上海定额总站发布的关于《装饰工程107胶白水泥满批二遍预算定额》通知,要求按该通知调整批嵌价格。
启迪建筑认为鸿途房产所称价格太高,缺乏事实依据，在批嵌施工中,其所使用的白水泥、胶水、石膏粉等均系高品质材料，并采用了高级施工工艺,施工质量一流，其所花的成本符合当时的市场价格。
双方就该问题未能协商一致，导
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