新劳动法合同用人单位与劳动者的合同事项.docx
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新劳动法合同用人单位与劳动者的合同事项
（新劳动法合同）用人单位与劳动者的合同事项
1.未签订劳动合同超过一个月的，支付双倍工资。
《劳动合同法》第82条第1款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
”
2.未签订劳动合同满一年，视为已订立无固定期限劳动合同。
第14条第3款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
”
案例1：
劳动合同中的“不平等条约”是无效的
顾小姐应聘到一家广告公司担任文案专员，在签订劳动合同的时候，她发现劳动合同附带有承诺书，顾小姐害怕自己的权益收到侵害，不想签，但是公司态度强硬，顾小姐无奈之下只能签订了含有承诺书的劳动合同。
后公司要求顾小姐每周工作6天48小时，且公司原应为顾小姐缴纳的社会保险也一直没有缴纳。
对此顾小姐申请劳动仲裁，要求公司支付加班费，并补缴社会保险。
公司认顾小姐已经在附有承诺书的合同上签字了，就表示放弃了这些权利，公司的行为并不违法。
但经审理仲裁委员会支持了顾小姐的请求。
劳动合同不能附加任何条件，如果附加条件的，所附条件无效。
本案中，劳动合同中附有承诺书，且顾小姐是在违心的情况下被迫签订的，因此，劳动合同中附有的承诺书部分无效，但是不影响其他部分的效力。
案例2：
以假文凭订立劳动合同的效力
某电脑公司聘请了某财经大学毕业的张某为销售经理，随后双方订立了劳动合同，合同约定月薪是2800元合同，期限是2005年3月到2008年4月。
2005年10月，电脑公司查实张某所持的某财经大学的文凭是假的，最后决定解除与张某之间的劳动关系。
该电脑公司对张某10月份的工资支付了一半，张某同意解除劳动合同，但坚持认为双方所签订的劳动合同是有效的，公司应该全额支付他的工资，并且应向他支付经济补偿金。
本案中，张某以假文凭的方式与电脑公司签订劳动合同，违背了订立劳动合同基本原则，即诚信信用的原则，使用人单位陷入了错误的认识，违背了用人单位真实的意思，因此，双方所签订的劳动
合同是无效的。
但虽然双方的劳动合同无效，并不意味着用人单位不需要向劳动者支付劳动报酬，张某付出了劳动，电脑公司应向张某全额支付最后一个月的劳动报酬。
另外，因为劳动合同无效，张某关于经济补偿的要求不应该得到支持。
案例2：
劳动合同必备条款欠缺，劳动合同是否有效？
邢小姐于2003年与某化妆品有限公司签订了一年期的劳动合同，但是没有约定工作岗位也没有约定工资待遇，仅仅明确工资待遇是按照岗位级别系数和工作难度按规章制度执行。
刚开始邢小姐每月领到的工资是2400元，12月份，因公司安排邢小姐从事其他工作，她当月只领得了1600元的工资。
于是邢小姐找到人事部，人事部称该岗位不重要，难度系数很小，无法再按照2400元的工资来支付。
邢小姐对此很疑惑，公司这样做对吗？
本题中，化妆品公司与邢小姐所签订的劳动合同欠缺必备条款，但法律并没有明确规定此类合同当然无效。
在实践总通常认为此类合同是有效的，这种将工资从2400元降到1600元的情况，实际上属于合同的变更，对于合同的变更，需要双方协商一致，单位无权单独作出。
对于劳动者一方违约的责任，法律上作了严格的限定，即针对违反服务期约定和违反保密义务的事项可以约定违约责任。
五、劳动合同应采用什么形式签订？
根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，必须签订书面劳动合同。
例外：
非全日制用工的劳动合同可以以口头形式存在。
以下有几种合同形式给大家提示，是在我们实践中不太规范的书面签订劳动合同的形式：
1.以传真形式订立的劳动合同；
2.公司发放的录用通知；
3.以发送电子邮件形式订立的劳动合同。
案例：
用人单位可否按照合同随意变动劳动者的工作岗位？
2007年4月，李女士与某建设工程公司签订了为期3年的合同，合同约定公司安排李女士从事项目协调经理及相关岗位的工作，公司如因工作需要可调换李女士的工作岗位。
2007年12月，公司又调任李女士为公司行政人事部经理，这期间李女士的工资为税前5500元。
2008年3月，公司总经理袁某突然发出通知，决定免除李女士行政人事部经理，随后又发出工作调动，决定由李女士担任前台行政助理，其每月薪水调整为每月税前1600元。
随后李女士向劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，仲裁委员会未予受理，随后李女士向法院提起了诉讼。
法院经过审理认为，双方签订了聘用合同合法有效，双方应该遵守履行，合同虽然约定因公司工作需要可以调换李女士的工作岗位，但是并不能据此以任意变
更李女士的工作岗位，公司对李女士做出的变更工作岗位的决定缺乏合理性。
此外，公司擅自减少李女士的工资收入也属不当的行为。
最后判决，撤销公司做出的免除李女士行政人事部经理的职务的决定，李女士恢复原工作岗位，公司按照每月5500元的标准支付李女士的工资，补发之前工资的差额。
（一）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件
案例：
试用期，用人单位可以随意辞退员工吗？
（答：
不可以）
杨小姐供职为一家日资公司做人事经理，双方签订了3年期的劳动合同试用期3个月，月薪12000元。
上班一个月后公司以杨小姐不符合岗位要求为由向她发出了解除通知书，将杨小姐辞退，而杨小姐觉得自己是经过了公司几轮的面试最后被录用的，怎么会不符合岗位要求呢？
为此对公司的做法十分满，在经过和公司几番沟通后，最后决定通过法律途径讨说法。
杨小姐随后申请了劳动仲裁，要求恢复劳动关系，并要求公司支付违法解除劳动关系之间工资的损失。
经过仲裁委员的调解，公司同意支付了杨小姐两个月的工资作为补偿，双方已解除了劳动关系，双方据此以和解结案。
第二节劳动者提出解除劳动合同
一、劳动者被迫提出解除劳动合同
（一）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；
（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬；
（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；
（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；
案例：
单位换新领导，销售经理因新制度违法而辞职
2007年10月起，小张就在某公司担任销售经理，签订了为期两年的劳动合同。
从2008年3月开始，公司聘用了一位新的总经理。
新总经理上任后实行了重奖制度：
销售人员完成工作任务的可以活动重奖，完不成任务的即时走人，公司不支付任何补偿。
小张向总经理反映，该制度是违法法律规定的。
（五）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；
（六）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；
（七）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。
案例：
业务员因受威胁而辞职
某电话营销公司销售有一个20多人的营销部门，负责推销“纯金职能手机”，称让利1888元销售。
而实际上该手机仅仅是价值500元的山寨手机。
在公司的要求下，员工要用各种方法让消费者上当，来购买手机。
业务员朱某发现公司销售的手机存在问题后，要求解除劳动合同，公司不同意，且没收了朱某的手机，不让其与外界联系，并对其进行24小时监控。
后来朱某患有重病，需要到医院治疗，才逃离公司。
本案中，公司以暴力、非法限制人身自由的方式，要求员工必须在该公司劳动的，劳动者可以解除劳动合同。
问：
下列哪些争议可由劳动仲裁委员会会受理？
1）小昭在张无忌家做保姆，工资每月800元，因拖欠工资，引发争议；
2）仪琳加入恒山公司，解决了北京户口便离职，但单位不配合为其办理有关集体户口转出的手续，引发争议；
3）韦小宝考入北京东城区工商局，聘任制公务员，聘期三年，因工资问题发生争议；
☆解答：
不是劳动争议，包括家庭或个人与聘请的家政公司之间的纠纷。
但家政公司与其员工之间为劳动争议；农村承包经济户雇工也不算；
☆解答：
户口的事情目前处于三不管的地带；
☆解答：
人事争议，走人事争议仲裁，不服仲裁可上诉至法院。
4）乔峰为丐帮公司工作期间，损害公司名誉，公司要求其赔偿损失而引发争议；
5）芷若在峨嵋公司上班，公司不缴纳住房公积金，芷若要求其缴纳；
6）虚竹是某人力资源公司员工，被派往法院站岗，因加班问题欲起诉法院；
☆解答：
侵权之诉与劳动争议之诉竞合；选择劳动纠纷为案由时可以走劳动争议程序
☆解答：
不受理。
只有走行政程序，打行政官司；
☆可能是外包服务，也可能是劳务派遣；前者应该告人力资源公司，后者可将法院与公司一起告。
7）段誉毕业后进入中国法学会，担任秘书，因工资问题引发争议；
8）鸩摩智是印度人，被一家中国公司聘请教英文，未办理就业许可，后因工资发生争议；
9）任盈盈毕业前与用人单位签订三方协议，后又决定不去上班，用人单位就违约金问题发生争议；
☆解答：
可能是人事争议，也可能是劳动争议；取决于段誉是否有编制；
☆解答：
不是劳动争议，应当直接上法院。
还有外国公司在华办事处招工；学生、下岗职工再就业、退休职工、童工、未经注册的公司招工等；
☆解答：
劳动关系建立前的纠纷一般不算劳动争议。
还有就业歧视、发出录用通知又拒绝录用等案件。
劳动争议案件中的绝大部分赔偿项目：
1.未签订劳动合同的双倍工资差额
2.未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额
3.解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金
4.违法解除劳动关系的赔偿金5.加班工资及拖欠加班工资的经济补偿金
6.拖欠工资及拖欠工资的经济补偿金
7.未休年休假报酬
8.未依法缴纳养老保险的赔偿金9.裁定被申请人支付未依法缴纳失业保险的赔偿金
10.违法约定试用期的赔偿金
11.未提前一个月通知终止劳动关系的赔偿金
12.生育费用
13.医疗费用
14.工伤赔偿
15.两倍年收入的损失
16.丢失档案损失
17.代通知金
18.违约金
19.其它损失赔偿等
（一）双倍工资
劳动者申请称：
我们2008年1月18日到公司工作，每月工资3000元，该公司未与我签订劳动合同，也未给我缴纳社会保险。
我在公司工期期间，每天早7：
30至晚18：
00下班，每天工作8.5小时，双休日加班65天、法定假日加班3天，该公司未支付我加班工资。
2008年12月18日，公司与我解除劳动关系，未支付解除劳动关系经济补偿多多。
为维护我的合法权益，特申请劳动仲裁，要求裁决该公司向我支付：
1.2008年2月18日到12月18日未签订劳动合同双倍工资30000元；
2.解除关系经济补偿金3000元及50%额外经济补偿金1500元；
3.2008年1月18日至12月18日期间休息加班工资19050.2元、法宝假日加班工资1318.86元及拖欠加班工资25%经济补偿金5092.26元；
4.未依法缴纳社会保险的赔偿金1920元。
七、关于如何确定仲裁请求。
1.确定全面的仲裁请求
由于劳动法确立了劳动争议案件的仲裁前置程序，因此，在仲裁阶段，应当在综合了解案件事实的基础上，尽可能全面地提出相应的仲裁请求，而不应当少列、漏列或者不列正当的仲裁请求，不要漏项，一次性主张全面，要一次将争议解决掉。
（1）因确认劳动关系发生的争议；符合条件的，应主张双倍工资差额
（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
加班费、带薪年休假补偿
（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；离职补偿金、工资，或出具离职证明
（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；工资要加上
（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；拖欠劳动报酬25%的经济补偿。
4.举证责任问题
虽然用人单位承担主要的举证责任，但劳动者也应当清楚自身在劳动争议仲裁阶段的举证责任，并应当围绕该举证责任来收集证据。
一般情况下，劳动者应当提供以下证据或者对以下事实进行举证：
（1）应当提供证明其与单位存在劳动关系的证明材料，如书面劳动合同、工作证等。
在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，提供下列凭证有利于证明劳动关系：
工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记
录；考勤记录；经用人单位出具或者签章的劳动者获奖证明、离职证明；其他工友的证言等。
（2）解除劳动合同或者事实劳动关系方面的证据，如解除劳动合同通知书、辞退通知书、辞退书等；
（3）劳动者主张工资标准应高于劳动合同约定或者已事实领取的工资数额的，应就主张的工资标准举证。
如劳动者工资由银行代发，应当提供银行存折或者经银行盖章确认的工资发放清单或者历史交易查询清单；
（4）主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件已成立举证；
（5）劳动者主张工伤赔偿的，应就存在因工伤害的事实及请求赔偿的项目和计算的依据举证，包括工伤认定、伤残等级及鉴定时间、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所支出的交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用的证据等；
（6）劳动者主张医疗期或者病休待遇的，应当提供医院诊断证明、医院的病休建议书等；
（7）劳动者主张加班工资的，应就本人或单位存在加班的事实举证；
（8）依法由劳动者承担的其他举证责任。
有关争议的证据由用人单位掌管的，可以申请仲裁委员会收集或要求仲裁委员会责令用人单位提供。
偿金举证责任分配
（一）：
问：
小张向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求某公司支付拖欠工资。
但公司否认小张曾在该上班。
请问：
谁来证明小张曾经在该公司上班？
解答：
☆劳动者须证明曾在该公司上班；
☆是否曾经存在劳动关系，由劳动者举证，但除此之外，用人单位需承担主要的举证责任，包括
劳动关系存续时间、是否支付工资等。
问：
下列证据中，哪些单独便可以作为认定劳动关系的证据？
1）劳动合同，双方签字；
2）社保缴费记录，医疗蓝本；
3）个人所得税完税证明；
4）离职证明，工作证明，盖有公章的工作证等；
5）写字楼出入卡，写明公司名称，但无盖章；
6）工资存折，上有工资打款记录；
7）暂住证，上面写明服务处所为某某公司；
8）投标书原件，上有公司盖章，说明申请人受公司方委托参与投标；
9）穿着工作服在公司里面与同事的照片；
10）与公司法定代表人就工资问题进行协商的录音；
11）两个前同事亲自出庭作证；
12）公司布置工作的电子邮件。
解答：
☆劳动仲裁委对证明劳动关系相当严格。
劳动合同、缴税证明、社保以及其它有单位盖章的文件
可以作为充分证据，其它均不充分；
☆但在法院阶段，如有一系列证据，有可能被认定存在劳动关系。
☆实务中，上述1、2、3、4项可单独作为认定劳动关系的证据。
其它证据如果能够形成一个证据链，有可能被法院采信认定。
：
问：
是否存在劳动关系的变动，由谁举证？
☆员工说不同意降薪，公司说双方同意降薪；答：
公司举证
☆员工说不同意调岗，公司说系双方同意；答：
公司举证
☆员工说单位要开除他，公司说没有开除他；答：
员工举证
☆员工说工资是三千一个月，公司说工资是两千一个月；答：
公司举证工资无其它证据，按证据显示的实际工资计发；
☆加班的举证存在争议，答；平时加班由劳动者举证，休息日、法定节假日加班由用人单位负一定举证责任；
是否已办理并缴纳社会保险，答：
由员工举证
何时入职,何时离职，由谁举证？
解答:
工作年限、入职时间等由单位举证
是否已经支付工资，解答由用人单位举证；工资水平，由用人单位举证，但如无其它证据，以实发工资为准；
问一：
小赵是某公司的店长,双方于2006年5月28日签订劳动合同,合同期限为一年,后公司以小赵店内盘点差,利用职务之便私拿蛋糕和私改到货数量冲抵帐目等过错单方解除劳动合同。
小赵不服，认为该解除既无事实依据，也无规章制度的依据，于是她向向仲裁委提起仲裁。
请问：
要想打赢官司，公司应该拿出哪些证据？
解答:
☆在劳动关系确已解除或终止的情况下，用人单位应证明解除或终止的原因及合法性。
1.公司要证明小赵确实有上述过错行为；
2.公司要拿出规章制度证明上述行为构成严重违反规章制度；
3.公司还应该拿出证据，证明该规章制度已经告知了小赵；
4.公司还应该拿出该规章制度系民主制订的证据。
☆实务中，具备前两个条件，只是有可能胜诉；具备前三个条件，一般能胜诉；四个条件均具
备，方可万无一失。
总结：
用人单位举证责任的强化，要求人力资源管理的严密化、书面化案例：
某公司2008年1月20日给王先生发出offerletter,上面写明：
试用期六个月，试用期工资3000元，转正后四千。
王先生2008年1月25日入职后公司一直未与其签订劳动合同，未缴纳社会保险，工资一直为三千，法定节假日与双休日都有加班，2009年4月20日，某公司以不胜任工作为由，给王先生发了一个解除通知且4月的工资也没发放。
请问：
王先生可以要求哪些索赔项目？
索赔项目：
1.未签订劳动合同的双倍工资差额；
2.未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资；
3.违法约定试用期的双倍工资；
4.违法解除劳动合同的赔偿金；
5.未缴纳养老保险的赔偿金；
6.未休年休假的工资；
7.支付法定节假日、休息日加班工资；
☆8.支付拖欠工资以及拖欠工资的经济补偿金。
案例：
辞退案件应该如何取证？
史小姐在一家会计师事务所上班，由于史小姐怀孕，受到了会计师事务所的辞退，并且该事务所明确表示不会向史小姐发放工资。
史小姐收到这一信息时，理智地向公司要求出具离职证明，并且说明这是自己寻找工作的一个基础，新的单位一般都要求看这一证明。
公司遂向史小姐出具了该证明。
随后史小姐就持该证明向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。
由于史小姐有充分的证据证明曾经发生了辞退，而且会计师事务所也没有充分的证据说明辞退是合法，故结果事务所败诉。
律师分析：
本案中史小姐在受到辞退时，就比较理性地保护了自己的权利。
在辞退案件中，员工如果想较好地保护自己的权利，需要注意从以下几个方面采集一下相关的证据：
1、辞退证明
这方面最好的证据是单位向员工发出的书面的辞退通知书，要求是原件，上面需要盖有单位的公章。
一般的正规单位，在辞退员工时，皆会主动地向员工出示此通知。
不出示此类通知的单位，一般是一些小型的或者成长型的公司。
此类公司，之所以不出具书面通知，原因较为复杂，有的是本身缺乏相关意识，有的本来就是想少给员工证据，以避免仲裁风险。
当员工向单位索要此类证明时，需要采取委婉的方式。
本案中史小姐所采用的方式，就比较可行。
如果在员工索要的情况下，单位仍然拒不支付时，员工就可以考虑采用录音的方式来固定此类证据。
录音可以作为一种补充性的证据采集方式。
案例：
辞退案件应该由谁来举证？
2006年中旬，朝阳区内一家公司，一次集体性地辞退了十五个员工。
刘先生与李先生就是其中的两位。
被辞退之后，刘、李两位员工，向朝阳区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求单位支付解除劳动合同的经济补偿金以及50%的额外经济补偿金，结果单位在应诉时，说单位从来也没有辞退过他们，他们一直以来，处在长期旷工的状态中。
两位员工手中没有任何证据可以证明曾经被单位辞退过，遂败诉。
律师分析：
辞退案件，并非所有的细节皆由公司负举证责任。
本案中，刘、李两位员工被辞退后，向仲裁委主张经济补偿金与额外经济补偿金，是法定所享有的权利。
但是，员工主张解除劳动合同的经济补偿金的第一个前提是单位对其进行了辞退，对于这一事实，员工是负有举证责任的。
如果员工手中没有相应的证据，而且单位也拒不承认的话，员工则会面临败诉的风险。
很多人都认为，在辞退案件中，应当由单位负有举证责任。
这一认识并没有实质性的错误，但是对于辞退案件，单位是对辞退的原因负有举证责任，并非对是否辞退负举证责任。
想一想如果单位说没有辞退，没有辞退这一状态又能有什么证据可以证明呢？
故辞退案件的举证责任也是需要细分的。
员工如果申诉，就需要明白自己的举证责任在哪里，以预见自己申诉的风险所在，尽可能地取得相关的证据，以更好地维权。
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