外商投资企业设立规则的最新变化.docx

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外商投资企业设立规则的最新变化

新《公司法》背景下的外商投资企业的设立

2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过的新《公司法》是在中国市场经济转型以及企业走向理性经营的背景下的重大变革，即在国有企业改革，及进而提出的由计划经济体制向市场经济体制过渡和建立现代企业制度的基础上，针对1993《公司法》的局限性，尤其是重安全、轻效率；重防弊、轻兴利；重管制、轻自治；重国有、轻民营；重倡导、轻操作的一系列弊端进行的大刀阔斧的变革。

自从1993年12月29日制定我国第一部《公司法》以来，经过1999年12月25日和2004年8月28日的修订，直到2005年10月27日新《公司法》的制定，我国《公司法》经过长时间的酝酿研究和试点实践，对恢复建立商事公司制度，推动经济体制改革，推进国有企业走向公司制之路，促进公司上市融资，指导市场各主体的规范运作，保护股东和债权人的合法权益，起到了重要的作用。

尤其是，随着改革开放的进一步加深，外国投资者的增多，《公司法》作为经济领域中最重要的法律之一，具有尤为重要的意义。

因此2006年1月1日，新《公司法》施行后，外商投资的有关现行政策如何执行、操作，就成为倍受瞩目的事情，特别是在对待外商投资企业的设立问题上，新《公司法》有重大的调整。

根据新《公司法》第218条规定：

“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的适用其规定。

”目前，有关外商投资企业的规范性文件除《公司法》外，主要有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业》、《外资企业法》、《公司登记管理条例》、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《公司注册资本登记管理规定》。

其中《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》属于“法律”，《公司登记管理条例》属于“行政法规”，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《公司注册资本登记管理规定》属于“有关外商投资的其他规定”，它们的法律效力位阶依次排列。

《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第1条就外资企业登记的法律适用问题进行了规定：

“外商投资的公司登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定”。

根据这一规定，外资企业登记所适用法律的效力位阶为：

有关外商投资企业的法律有特殊规定的，适用该法律规定；没有特殊规定的，适用《公司法》；《公司法》没有规定的，适用《公司登记管理条例》；以上法律法规均没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。

除此之外，国务院于2005年12月28日《公司管理登记条例》和国家工商行政总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》和商务部2006年9月8日《关于外购投资者并购境内企业的规定》都对外商投资的企业的设立作出相应规定。

根据上述法律、行政法规，外商投资企业的设立规则最新调整如下：

一、注册资本的最低限额大幅度降低

为了照顾规模较小的企业，设立公司的注册资本要求已经降低。

投资者仅需3万元人民币（合3700美元）就可以建立一家有限责任公司。

因此，外国投资者建立贸易或咨询等公司的门槛比以前低了。

根据新《公司法》第26条规定：

“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。

法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

”第81条规定：

“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五万元。

法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

”

外商投资企业设立的注册资本最低限额，有专项规定的继续执行现行规定，无专项规定的按新《公司法》执行。

根据其他相关的外商投资的企业的规定，对于以下特殊的外商投资相关企业注册资本的最低限额：

1、外商投资性公司的设立，其注册资本不低于3000万美元。

2、外商投资股份有限公司的设立，其注册资本不低于人民币3000万元。

3、外商投资研发机构的设立，其用于研发的投资不低于200万美元。

4、外商投资出口采购中心的设立，其注册资本不低于人民币3000万元。

5、外商投资医疗机构的设立，其投资总额不低于人民币2000万元。

6、外商投资融资租赁企业的设立，其注册资本不低于1000万美元。

7、外商投资旅行社的设立，其注册资本不低于人民币250万元。

8、外商投资物流企业的设立，其注册资本不得低于500万美元。

9、外商投资国际货物运输代理企业的设立，其注册资本不得低于人民币500万元。

10、外商投资船务公司的设立，其注册资本不得不低于100万美元。

此外在外资投资者并购境内企业的情况下，“外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：

（一）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；

（二）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

　　（三）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

　　（四）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

二、放宽了出资方式的限制

新《公司法》对于出资方式的限制大大降低，出资方式不再局限于货币、实物、土地使用权、工业产权等等，而是扩大到一切可以货币估值并能够依法转让的财产。

这就必然为股权出资、债券出资打开大门。

但“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”，并且股东以上述所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产”，“实缴出资时还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明”。

此外，“中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格可以由合营各方评议商定”。

但是根据《外资企业法实施细则》（2001年4月12日修订）中明确规定，外国投资者可以作为出资的方式仅仅是货币、机器设备、工业产权、专有技术。

所以依照特别法优于一般法的原则，新《公司法》出台后，外国投资者在出资方式上反而不再享有优惠的待遇，对其出资方式的相关规定相对于国内企业来说要更加严格。

三、技术作价出资的比例限制也有所放宽

在各种出资方式的比例上，原有《公司法》中的关于技术作价出资的金额不得超过公司注册资本20％的规定也被取消。

新《公司法》只要求公司的货币出资总额不低于注册资本的30％。

对于技术作价出资比例的限制大大的放宽，这必将会大大鼓励技术性投资商的投资热情。

但是根据《外资企业法实施细则》中第27条的规定：

“外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的”，“作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20％。

”所以虽然新《公司法》放宽了对技术作价出资比例的限制，但由于外商投资企业必须受相应的专门法规的调整，外商投资的企业其实在法律事实上并不能够享有新《公司法》关于这方面规定的优惠。

而且在外国投资者并购境内企业的情况下，根据《关于外购投资者并购境内企业的规定》，“外商投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享有外商投资企业待遇。

”所以如果外国投资者并购国内企业后，想要设立的外商投资企业享有外商投资企业待遇，则必须在企业注册资本中的出资比例高于25％。

四、分期缴付出资和出资期限的调整

一直以来，中国的法律要求公司股东在申请公司注册登记前全额缴纳其所认缴的出资、但新公司法废止了这一规定，允许股东分期缴付出资。

新公司法采纳了学界多年提出的“授权资本”的建议，大大降低了创设公司的门槛。

但对于外商投资企业，其实从一开始就享有超国民待遇，可以分期缴付出资。

但在《外资企业法实施细则》中的分期缴付注册资本的相关规定和新《公司法》中的规定还有相当的差距。

新《公司法》规定，全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的20％，而且其余部分必须在公司成立之日起两年内缴足。

而《外资企业法实施细则》要求，股东的首期出资额不得低于公司注册资本的15％，而且其余部分必须在公司成立之日起三年内。

又根据《公司登记管理条例》的规定：

“外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。

”此外《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》中第9条的规定：

“一次性缴付全部出资的，外商投资的有限责任公司的股东应当在公司成立之日起6个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的15％，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起3个月内缴足。

”

所以综合上述规定，外商投资的有限责任公司的首次出资额应当不低于15％（3个月内缴足），并且在2年内缴足其余全部出资（投资公司5年内缴足）；而除外商投资的有限责任公司以外的外商投资的其他形式组织形式的企业，首次出资额不得低于15％，其余部分在3年内缴足。

此外，在外国投资者并购境内企业时，由于并购行为的特殊性，关于外购投资者分期缴付出资和出资期限上也有特殊的规定。

“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。

对特殊情况需要延长者，经审批机关批准以后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

”且如果“外国投资者出资比例低于企业注册资本25％的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应在6个月内缴清全部出资。

”

五、新《公司法》明确了对外商投资的企业的组织形式：

  《中外合资经营企业法》规定的组织形式是有限责任公司，没有规定中外投资者可以设立股份有限公司；而《外资企业法》规定具有法人资格的为有限公司，经批准也可以是其他形式，其他形式是哪些形式？

并没有明确规定。

此外，1993年《公司法》出台，晚于上述的三部外资企业法，1993年公司法第十八条规定外商投资的有限责任公司适用《公司法》的规定，没有明确外商可以依据1993年的中华人民共和国公司法投资设立股份有限公司，这就表明外商在中国投资只限于设立有限责任公司和非法人的其他组织，这两种组织形式在募集股份以及证券上市等资本融通上存在一定程度的障碍。

基于外商投资的迫切要求，原中华人民共和国对外经济贸易部（现商务部）于1995年制定了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，准许设立外商投资股份有限公司，却未规定准用1993年公司法的有关规定。

致使同是适用中国法律的企业在事实上适用法律的不统一。

新《公司法》规定了外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用该《公司法》的规定，并且保留了对外商投资企业原有的优惠政策。

且新《公司法》规定可由一个自然人或法人投资设立一人有限责任公司，使外商独资形式设立的一人有限公司也被纳入新《公司法》的规定中。

这样外国企业在中国投资只以其出资为限承担责任，投资风险得到大大降低。

具此，可以归纳，外国投资者在中国可以设立的组织形式为：

（一）、依中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国公司法及关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定可以设立的公司形式为有限责任公司、股份有限公司。

因为中外合资的有限责任公司或股份有限公司需中外两方以上的主体共同投资设立，所以不存在设立一人有限公司问题。

（二）、依中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国公司法及关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定可以设立的公司形式为有限责任公司、股份有限公司和非法人的其他组织。

也不存在设立一人有限责任公司。

  （三）、依中华人民共和国外资企业法、中华人民共国公司法及关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定可以设立的公司形式为有限责任、股份有限公司、一人有限公司（外商独资的一个有限公司）和非法人的其他组织。

    综上，2006年1月1日以后，外国投资者在中国根据不同情况可以设立的企业组织形式为有限责任公司、股份有限公司、一人有限公司、非法人的其他组织。

六、外商独资的企业和新《公司法》中的一人有限责任公司

将一人有限责任公司的相关规定纳入我国新《公司法》中，是我国新《公司法》的一大创新。

对于外国投资者来说，“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，起注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限责任公司的规定，外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》中关于一人有限公司对外投资限制的规定。

”

在新《公司法》中，主要设立了下述几项风险防范制度：

第一，对一人公司施行严格的资本确认原则，规定一人有限责任公司的注册资本不得低于10万元人民币，并且必须一次缴足。

然而对于外商独资企业，有其特殊的规定：

外商投资的“一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样实行分期缴付。

”如果一次缴足的，“则应当在公司成立之日起6个月内缴足全部出资；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的15％，也不得低于法定注册资本的最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司管理条例》的规定”；第二，一人公司必须在营业执照内载明自然人独资或者法人独资，以予公示；第三，“外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式”；第四，“是外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制”；第五，一人公司应当在每一会计年度编制财务会计报告，并经依法设立的会计师事务所审计；第六，在发生债务时，如果一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东个人的财产，股东则必须对公司的债务承担无限连带责任。

七、新《公司法》对于章程的新要求

新《公司法》在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节大胆放手鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力。

而公司自治的主要手段是公司章程自治。

新《公司法》允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。

例如，第13条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。

第16条对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定既可由董事会作出决议，也可以由股东会作出决议。

但根据《公司法》第二十五条的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所。

公司名称应当在设立之前向当地工商部门查名并进行预先核准登记，该名称可以保留六个月。

住所登记需要提供房地产权证或者房屋租赁合同。

（二）公司经营范围。

公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

公司经营范围用语需经工商部门审核，并经工商登记确认。

（三）公司注册资本。

注册资本应当不低于法律法规规定的最低限额。

（四）股东的姓名或者名称。

除此之外，还应当详细规定股东的权利，包括资产收益、参与重大决策、选择管理者以及知情权等权利。

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间。

应当包括股东各自的出资额及所占比例、分批出资的安排以及对作为出资的非货币财产评估作价的方式、方法，约定出资方式时应当注意可以作价出资与不能作价出资的种类。

另外还可以约定利润分配的办法和股东分取红利的方法、认缴新增出资的方法、股权转让的规定以及自然人股东死亡后股权的处理等等。

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。

应当规定股东会或者股东大会、董事会、监事会、董事长（或执行董事）、经理的职权（特别是对于投资或者担保的总额以及单项投资或者担保的数额、借款的数额、合同的数额、支出的数额等应当明确批准权限）；详细规定股东会或者股东大会、董事会和监事会的会议召集召开程序、表决方式以及僵局处理办法；规定董事长、副董事长的产生办法；规定监事会中股东代表和公司职工代表的比例；等等。

（七）公司法定代表人。

一般理解公司的法定代表人就是董事长，但公司法允许依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

通常可以包括公司财务会计制度、劳动用工制度以及解散、清算办法等等。

除上述事项，公司的章程必须有所规定外，其他公司的相关事项，都可由公司投资者在公司章程中自由约定，公司章程需经审批机关批准后生效。

新《公司法》第二十五条对有限责任公司的章程的新规定，较老《公司法》主要有三个方面的变化：

一是根据注册资本分期缴付的认缴资本制度，相应增加了出资的时间。

二是将“股东认为需要规定的其他事项”修改为“股东会会议认为需要规定的其他事项”，把原来体现股东个人的意志调整为股东集体的意志，也与股份有限公司的相关规定一致。

三是将“股东的权利和义务”、“股东转让出资的条件”、“公司的解散事由与清算办法”这三项予以删除。

从新《公司法》和《公司登记管理条例》我们可以看出新《公司法》赋予了公司章程更大的自主权和权威性。

在新《公司法》的条文设计中可以发现带有“但公司章程另有规定的除外”字样的规定比较普遍，涉及到分期出资时间的规定，涉及到公司股东之间权益的安排，还涉及到公司内部管理事项的一系列问题。

所以公司章程制定得是否健全直接影响到企业今后能否正常开展生产经营，更是关系到股东之间纠纷解决和权益的维护等问题。

八、进一步明确了公司的组织机构

《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司的组织机构做了更为明确的区分：

中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。

各地对这一条款是否要求外商投资的公司设立监事会理解并不一致。

根据《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司应当设立监事会，只有股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至两名监事，不设监事会。

由此可以看出，监事制度是《公司法》强制要求设立的，而有关外商投资的法律对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，所有类型的外商投资的公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。

而关于董事会在外商投资企业则是当然的权利机构，但是在规模较小的外商投资的有限责任公司（含外商独资有限公司）内，可以根据《公司法》的规定，只设立执行董事，而不设立董事会。

此外，可以参考的是江苏省工商行政管理局、江苏省对外贸易经济合作厅、中华人民共和国南京海关、国家外汇管理局江苏省分局，2006年7月28日颁布的，关于贯彻国家四部委《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知规定：

“中外合资、中外合作有限公司须设监事会或一至两名监事，其产生办法由公司依据《公司法》通过章程规定；外商独资有限公司中的外商合资须设股东会；外商合资、外商独资须设董事会或执行董事，并须设监事会或一至两名监事，其有关内容要依据《公司法》通过公司章程规定。

”

九、放宽了市场准入的限制

新《公司法》大大放宽了外商投资企业在营业范围和从业条件上的限制，并且简化了工商行政主管部门的审批登记手续，对吸引外商的直接投资起着非常积极的作用。

1、关于外商投资的公司境内投资资格审查问题。

《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》根据《行政许可法》和《公司法》明确：

公司登记机关不再审查相应的投资资格证明。

也就是说，《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条（注册资本已缴清、开始盈利、无违法记录）和第六条（不得超过自身净资产的50%）的限制性规定不再执行。

即允许外商投资公司在设立以后即可以依法开展境内投资，而无需公司登记机关出具相应的境内投资资格证明。

2、办事机构的登记和监管问题。

外商投资企业可以根据业务的需要直接设立从事业务联络的办事机构。

已经登记的办事机构，不再办理延期手续；期限届满后，应当办理注销登记或根据需要申请设立分公司。

需要说明的是，法律并未禁止公司办事机构的存在，外商投资企业可根据业务需要在公司住所地以外直接设立从事业务联络的办事机构，无须办理工商登记。

3、放宽外商举办投资性公司对境内投资的投资环境

我国有关部门近期颁布了两项法规，放宽了境外投资者对境内投资的投资环境，包括允许外商举办投资性公司对上市公司A股进行战略投资和放宽外商投资企业的投资限制。

⑴《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，2005年第28号，五部委2005年12月31日发布，2006年1月31日生效（28号令）：

目前，外国投资者对国内上市公司进行战略投资是遵循28号令。

根据28号令，外国投资者对国内上市公司A股进行战略投资，必须持有不少于该上市公司10%的股份，三年之内不得转让。

另外，合格的外国投资者（或其母公司）必须符合以下资本条件：

•境外实有资产总额不低于1亿美元；或

•管理的境外实有资产总额不低于5亿美元。

然而，这些规定已作了修改。

2006年5月，商务部颁布了3号令，标志着投资者资本要求的大幅降低。

3号令于2006年7月1日起生效，允许外商投资性公司根据国家有关规定对上市公司进行战略投资，外商投资性公司可被视为上市公司的“境外股东”。

根据原有的商务部令[2004]22号，外商举办投资性公司的注册资本不得少于3000万美金。

因此，3号令发布后，外国投资者可以通过注册资本不少于3000万美金的外商投资性公司对中国上市公司进行战略投资，大大低于28号令的资本要求。

⑵《关于外商举办投资性公司补充规定的命令》，商务部令[2006]3号，商务部2006年5月26日发布，2006年7月1日生效（3号令）：

根据对外经济贸易合作部（即现在的商务部）和国家工商行政管理总局联合发布的2000年第6号令，从2000年9月1日起，外商投资企业在华设立新公司或者购买国内公司的股份进行投资的比例不能超过自身净资产的50%。

2006年5月，国家工商行政管理总局颁布了102号令，废除了6号令对外商投资企业境内投资比例的限制。

但需要注意的是，102号令没有特别说明生效时间，但通常被视为从法规颁布之日起生效（即2006年5月26日）。

综上所述，新《公司法》和我国最近出台的其他的与外商投资的企业相关的规定体现了我国从公司设立的特许主义到公司设立采用准则主义的过渡。

从侧重服务于国有企业改革，向方便各种投资者利用公司形式转变；从防止滥设公司转为方便设立公司；从强调事先规制到加强事后救济；并且新《公司法》放松了市场管制，尊重公司自治。

不能不说新《公司法》是一部兴利除弊兼顾的、既具有中国特色又与国际主流公司制度文明接轨的平等型（善待国有公司和民营公司）、自治型（鼓励公司自治）、可诉型（立法技术娴熟）、和谐型（强调公司社会责任）、服务型（鼓励投资兴业）的现代化公司法。

这对增强我国《公司法》的国际竞争力，提高公司乃至民族经济的竞争力，鼓励投资兴业、发展经济、构建和谐公司法律新秩序（尤其是协调好公司股东与管理层之间、大小股东之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突）意义重大。

但由于此次修改仓促，而《公司法》涉及的法律关系又错综复杂，致使此次修改难免带有阶段性修改、中度修改的特点。

所