海上货运代理司法解释未决问题刍议.docx

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海上货运代理司法解释未决问题刍议

海上货运代理司法解释未决问题刍议

王中华1，田琨2

（1.山东友华律师事务所，山东青岛266071；2.青岛海事法院，山东青岛266061）

【摘要】本文对最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》中的相关争议问题进行了分析并提出了自己的观点，涉及到第七条的拒绝交付单证、第八条的单证交付请求权、第十一条的相应赔偿责任及第十二条的连带赔偿责任等规定。

【关键词】海上货运代理拒绝交付单证单证交付请求权相应赔偿责任连带赔偿责任

【收稿日期】2011-10-25

【作者简介】王中华（1977-），男，山东枣庄人，山东友华律师事务所合伙人，E-mail：

wzhtk@;田琨（1978-），女，山东青岛人，青岛海事法院审判员，E-mail：

tiankun2010@。

中图分类号:

DF961.9　　文献标志码:

A　　文章编号:

AnanalysisonthependingissuesintheProvisionsoftheSupremePeople'sCourtonthetrialoftheseafreightforwardingdisputes

WANGZhong-hua1,TIANKun2

（1.ShandongYouHuaLawFirm,QingdaoShandong266071;2.QingdaoMaritimeCourt,QingdaoShandong266061）

Abstract:

ThispaperdoesanindepthanalysisofthependingissuesinProvisionsoftheSupremePeople'sCourtonthetrialoftheseafreightforwardingdisputes.Theissuesincludearticle7ofdetentionofdocuments,article8ofdeliveryoftransportdocuments,article11ofthecorrespondingliabilitytotheprincipalofthefreightforwarderandarticle12ofthejointandseveralliabilityofthefreightforwarderwhoissuedontheunqualifiedNVOCC’sbehalfthebilloflading.

Keywords:

seafreightforwarder;detentionofdocuments;deliveryoftransportdocuments;correspondingliability;jointandseveralliability

最高人民法院《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）已于2012年5月1日施行。

《规定》对当前海上货运代理审判实践中的热点和难点问题进行了规范，有利于统一司法裁判尺度，引导和规范行业行为，为货运代理行业的发展提供有力的司法保障。

但正如利益法学的代表人物赫克（Heck）所认识的:

“即使是最好的法律,也存在漏洞”，《规定》本身同样存在着一些法律漏洞，对某些应予进一步明确的问题没有进行规定，本文试叙之一二。

一、《规定》中的“委托人”是否包括货运代理企业—货运代理企业之间拖欠费用，能否依据《规定》第七条拒绝交付单证。

综观《规定》，共有16处出现“委托人”字样，分别出现在第一、二、四、五、七、九、十和十一条中。

第一条开宗明义指出本《规定》适用于货运代理企业接受委托人委托处理与海上货物运输有关的货运代理事务时发生的下列纠纷。

那么此处的“委托人”是仅指货主—进出口货物的发货人或收货人，还是亦包括接受货主委托后以自己名义办理有关业务的货运代理企业以及未经货主同意而进行转委托的货运代理企业，在上述两种情况下，作为受托人的货运代理企业和第三人之间成立独立的合同关系，货运代理企业直接成为和第三人之间合同关系的当事人，当货运代理企业和第三人之间成立委托合同关系时，相对于第三人而言，货运代理企业处于委托人的地位。

由此可见，在海上货运代理法律关系中，委托人有可能是货主，也有可能是货运代理企业。

那么《规定》中的“委托人”是仅指货主，还是亦包括具有委托人地位的货运代理企业呢。

我们认为《规定》中的“委托人”应当仅包括货主，而不包括具有委托人地位的货运代理企业。

从法律法规的一致性上看，原外经贸部1995年6月29日发布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》第二条规定，本规定所称国际货物运输代理业，是指接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业。

商务部于2004年1月1日修订发布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定，国际货物运输代理企业可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。

国际货运代理企业作为代理人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为。

国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及服务费的行为。

从上述部门规章及其实施细则看，显然是将委托人和货运代理企业做了明确区分，规章中的委托人仅是指进出口货物的收货人或发货人。

同时，从相关内容上看，《规定》和规章之间具有密切的关联性，《规定》在起草过程中应当是参考或移植了规章的内容。

比如，《规定》第一条列举了货运代理企业接受委托人委托处理与海上货物运输有关的货运代理事务的范围，包括：

（一）因提供订舱、报关、报检、报验、保险服务所发生的纠纷；

（二）因提供货物的包装、监装、监卸、集装箱装拆箱、分拨、中转服务所发生的纠纷；（三）因缮制、交付有关单证、费用结算所发生的纠纷；（四）因提供仓储、陆路运输服务所发生的纠纷；（五）因处理其他海上货运代理事务所发生的纠纷。

该列举事项应当主要是参考或移植了上述实施细则第三十二条的部分内容，国际货运代理企业可以作为代理人或者独立经营人从事经营活动，其经营范围包括：

（一）揽货、订舱（含租船、包机、包舱）、托运、仓储、包装；

（二）货物的监装、监卸、集装箱装拆箱、分拨、中转及相关的短途运输服务；（三）报关、报检、报验、保险；（四）缮制签发有关单证、交付运费、结算及交付杂费；（五）国际展品、私人物品及过境货物运输代理；（六）国际多式联运、集运（含集装箱拼箱）；　　（七）国际快递（不含私人信函）；（八）咨询及其他国际货运代理业务。

为确保相关联的不同部门法律之间的协调性和立法的严谨性，从而避免各部门之间法产生矛盾，各部门法之间的法律概念和专业用语应当具有一致性，因此《规定》中的委托人的外延应当和上述部门规章及其实施细则保持一致，均是指货主，即进出口货物的发货人或收货人。

从司法解释起草的本意看，《规定》中的委托人也仅仅是指货主。

《规定》所规范的海上货运代理纠纷是指与国际海上货物运输有关的货运代理纠纷，即货运代理企业接受进出口货物的发货人或收货人的委托，处理与国际海上货物运输有关的货运代理事务过程中发生的纠纷。

此处明确指出是货运代理企业接受进出口货物的发货人或收货人的委托，因此毫无疑问，《规定》中的委托人仅指货主。

从《规定》的整体看，其是将委托人与货运代理企业作为并列的、相对的合同当事人来进行规定，因此二者之间应当不具有重合性，既然如此，《规定》中的委托人就不可能包括货运代理企业。

在明确了上述委托人的外延之后，我们必须要注意《规定》本身所提到的有关委托人的权利和义务并不适用于那些在和第三人关系中处于委托人地位的货运代理企业，也就是说货运代理企业之间成立的委托关系并不能适用《规定》，而应当适用《合同法》关于委托合同的规定。

如《规定》第七条确认了当委托人未支付相关费用时，货运代理企业可以行使同时履行抗辩权，拒绝交付有关单证。

但当货运代理企业和第三人之间（往往是下家货运代理企业）成立独立的委托合同关系，从而相对于第三人处于委托人地位时，此种情况下，如果作为委托人的货运代理企业拖欠第三人相关费用，则作为下家货运代理企业的第三人并不能根据《规定》第七条拒绝向作为上家货运代理企业的委托人交付有关单证。

二、《规定》第七条中的“相关费用”是否包括委托人应当向货运代理企业支付的报酬。

对《规定》第七条出台的背景，最高人民法院民四庭负责人答记者问的时候提到该条规定主要是针对“在实际业务操作中，货代接受委托人委托办理完货物报关和出运事宜后，因委托人未及时支付货运代理企业垫付的相关费用，常常采取扣留核销单等单证的方式促使委托人支付费用”的情况。

那么此处的“相关费用”是否包括委托人应当向货运代理企业支付的报酬呢。

我们认为不能包括。

首先，从文义上看，费用和报酬显然具有不同的含义。

虽然它们都最终体现为一定数量、一定种类的货币或实物，但两者的法律性质是有区别的，在委托合同中，费用是指受托人处理委托事务所花费的必需款项或其他支出，如交通费等；而报酬是按照合同的约定，受托人为委托人提供服务或劳务所得，如《规定》第三条提到“货运代理企业取得报酬的名义和方式”，费用必须由委托人支付，报酬则可有可无，具体情况视当事人双方的意思表示而定。

其次，从权利救济的性质来看，货运代理企业针对委托人拖欠的报酬并不享有同时履行抗辩权，不符合本条赋予货运代理企业的同时履行抗辩权之权利性质。

本条赋予货运代理企业的拒绝交付单证之权利在性质上属于同时履行抗辩权，构成同时履行抗辩权的前提条件是当事人互负债务，没有先后履行顺序，构成对待给付，在货运代理合同中，依照《合同法》的规定，委托人应当预付处理委托事务的费用，在受托人垫付的情况下，委托人负有费用返还之义务，与货运代理企业向委托人转交取得财产的义务构成对待给付，因此在委托人拒绝支付垫付费用的情况下，货运代理企业可以行使同时履行抗辩权，拒绝交付相应的单证。

而根据《合同法》第四百零五条的规定，只有在受托人完成委托事务后，委托人才有义务向其支付报酬。

那么一般的货运代理合同中“委托事务”的范围是否包括交付在处理委托事务中取得的单证呢？

对此，虽然从《合同法》第四百零四条的规定来看，受托人向委托人转交在处理委托事务中取得的财产（单证应当属于财产的一种）这一行为似乎是独立于处理委托事务的，但参考《合同法》第一百三十六条关于卖方负有向买方交付提取标的物单证以外的有关单证和义务的从合同义务之规定，我们认为在货运代理业务中，货运代理企业向委托人交付在处理委托事务中取得的相关单证是辅助处理委托事务这一主合同义务的，构成处理委托事务之从合同义务，能够确保委托人的利益获得最大满足，是货运代理合同能够完整履行所必不可少的义务，甚至会影响到合同目的是否能够实现。

因此一般货运代理合同中“委托事务”的范围应当包括交付在处理委托事务中取得的单证这一从合同义务。

而根据《合同法》第四百零五条之规定，委托人向受托人支付报酬后于受托人完成委托事务而发生，也就是说二者之间存在先后履行顺序，并不构成对待给付，因此货运代理企业针对委托人拖欠的报酬并不享有同时履行抗辩权，不符合本条赋予货运代理企业在委托人拖欠相关费用时享有的拒绝交付单证这一同时履行抗辩权之权利性质，因此此处的“相关费用”不包括委托人应当向货运代理企业支付的报酬。

三、实际托运人的单证交付请求权—实际托运人是否需要事先明示索单及货运代理企业交单不能时的赔偿责任。

《规定》第八条基于FOB贸易中买方支付货款与卖方交付单证系合同对待给付义务而赋予实际托运人有优先于契约托运人向货运代理人主张交付单证的权利。

《海商法》第七十二条第一款规定，货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。

由此可见，在海上货物运输合同关系下，承运人签发提单之义务并非当然存在，而是以托运人提出签单要求为前提，反过来说，如果托运人无此要求，承运人可以不签发提单，这和国际贸易实践也是相一致的，在国际贸易中，并非所有的运输货物均需要承运人签发提单。

那么在《规定》第八条项下，实际托运人是否亦需要向货运代理企业先明示索单而后货运代理企业才产生交单义务呢。

最高人民法院民四庭负责人在《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》答记者问中提到“实践中，有些实际托运人可能怠于向货运代理企业请求交付单证，此时货运代理企业应履行报告义务，及时询问实际托运人如何处理单证，取得实际托运人的书面授权，从而保护自己的合法权益，避免介入买卖双方的贸易纠纷之中”，从上述“怠于交付”及“履行报告义务”的措辞来看，似乎可以认为货运代理企业向实际托运人履行交单义务系强制性义务，不以实际托运人明示索单为前提。

但我们认为这种理解具有明显的错误。

首先，从文义上看，《规定》的措辞是“实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持”，此处的“请求”一词显然应当理解为实际托运人应当事先向货运代理企业明示提出交付单证的要求。

其次，从法律渊源上看，《规定》第八条的渊源之一是《海商法》第七十二条第一款，虽然二者规定的法律关系不同，一个是货运代理合同关系，一个是海上货物运输合同关系，但根据类推适用这一法律漏洞填补原则，《规定》第八条实际上具有弥补《海商法》第七十二条第一款的法律漏洞之功能，亦可以明确在同时面对契约托运人和实际托运人的交单请求时，承运人应向哪一个托运人签发提单。

因此应当认为同《海商法》第七十二条第一款所规定的“托运人事先提出签单要求而后承运人才有义务签发提单”一样，实际托运人亦应当事先向货运代理企业明示索单而后货运代理企业才有义务向其交付单证，在实际托运人的意思表示明确之前，货运代理企业的交单义务并非当然存在。

再次，从最高人民法院民四庭负责人的上述答记者问中并不能得出货运代理企业负有向实际托运人无条件主动交单之义务，从逻辑上分析，一方义务的存在是以另一方享有权利为前提，货运代理企业履行报告义务的前提是实际托运人享有权利但却怠于行使其权利，目的是提醒实际托运人注意自身权利的行使，并向货运代理企业明确其是否行使权利，如果这种交单义务是无条件的，则根本无须再提及货运代理企业的报告义务了。

在明确了实际托运人应当事先明示索单后，还应当对实际托运人行使其单证交付请求权进行时间上的限制。

我国《海商法》对托运人要求签发提单的期限没有明确限制，《规定》亦没有明确实际托运人应当最迟何时向货运代理企业要求交付单证。

我们认为，应当根据实际托运人和货运代理企业双方权利义务内容的平衡并结合货运代理业务习惯来确定该时间限制。

一方面，从合同关系上看，货运代理企业系基于与委托人的货运代理合同关系来办理货运代理事项，因此对于当事人权利、义务而言，应当以货运代理合同履行期间为界限。

在合同履行期间，实际托运人有权要求货运代理企业交付单证；在合同已经履行完毕的情况下，货运代理企业的交付单证义务解除，实际托运人无权要求货运代理企业交付单证，当然如何判断货运代理合同已经履行完毕，应当根据货运代理合同本身的内容以及履行情况来确定。

另一方面，从实证角度分析，如果货运代理企业已经善意的将单证交付他人如契约托运人，或在向实际托运人履行报告义务后实际托运人没有在合理的期间内明确其是否要求交付单证的意思表示，则实际托运人不再享有单证交付请求权。

既然实际托人享有单证交付请求权，则当其行使权利未果的情况下则产生损害赔偿请求权，货运代理企业应当对因其过错不能交单而致使实际托运人遭受的损失承担赔偿责任。

对于货运代理企业的赔偿责任，我们应当注意两个方面。

一方面应当判断不能交单是否因货运代理企业的过错产生，以下四种情况导致的不能交单应当视为非因货运代理企业的过错产生：

1）货运代理企业已将单证善意交付他人；2）货运代理企业根据《规定》第七条有权拒绝交付单证；3）承运人未签发运输单证；4）单证在递送途中遗失。

另一方面应当判断实际托运人的损失与货运代理企业的不能交单之间是否有因果关系，如即使货运代理企业向实际托运人交付了单证，但损失仍然无法避免，则应当认定二者之间不具有因果关系。

鉴于因果关系理论的复杂精深，限于篇幅，本文不再赘述。

四、货运代理企业不当选任无船承运人时的赔偿责任—权利主体、赔偿范围及责任形态。

关于权利主体，主要问题是是否包括实际托运人。

《规定》第十一条明确为“造成委托人损失的，应当承担相应的赔偿责任”，由此可见向货运代理企业主张赔偿责任的权利人只能是委托人，根据合同相对性原则，此处的委托人似乎仅是指和货运代理企业成立货运代理合同关系的契约委托人，而不包括《规定》第八条中的实际托运人。

我们认为，既然《规定》第八条赋予实际托运人享有针对货运代理企业的单证交付请求权，如其取得单证之后却无权享有第十一条规定的货运代理企业不当选任无船承运人（不当选任无船承运人的后果之一是取得的无船承运人提单未经登记）时的损害赔偿请求权，则该单证交付请求权的权能显然是不完整的，也有悖于《规定》所追求的维护FOB卖方利益、惩治违规货代行为、规范货代市场这一立法目的的实现。

因此应当对十一条中的“委托人”作扩大解释，即包括实际托运人。

实际上，从《规定》第八条中的“接受实际托运人的委托向承运人交付货物”之措辞看，委托货运代理企业向承运人交付货物的实际托运人也可以视为委托人。

关于赔偿范围，主要问题是“相应的赔偿责任”应当如何理解。

第十一条是针对货运代理企业选任了没有按照《海运条例》第七条规定办理提单登记并交纳保证金的无船承运业务经营者的情况。

根据《海运条例》第八条的规定，提单登记时附送证明已经按照本条例的规定交纳保证金的相关材料，该保证金金额为80万元人民币；每设立一个分支机构，增加保证金20万元人民币。

保证金用于无船承运业务经营者清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款。

因此相对于货运代理企业选任进行了提单登记并交纳保证金的无船承运人的情况而言，托运人的损失应当是其因无船承运人不履行承运人义务或者履行义务不当而产生的债权无法得到无船承运人80万元或100万元、120万元（每设立一个分支机构，增加保证金20万元人民币）保证金的清偿，相应的货运代理企业所承担的赔偿责任应当是无资质的无船承运人不能赔偿或赔偿不能达到海运条例所规定的保证金金额内的赔偿责任，即货运代理企业的“相应的赔偿责任”应当以《海运条例》第八条所要求的保证金金额为限。

上述认识也得到了司法实践的认可。

如上海市高级人民法院在2005年发布的《关于审理海上货运代理合同纠纷案件若干问题的解答》第二十四个问题和回答中认为，受托人向委托人转交的无船承运人提单未在我国交通部登记备案的，此时委托人面临未缴纳保证金的无船承运人责任能力不足的风险，因此货运代理人应当在保证金范围内承担补充赔偿责任。

上述认识也符合《合同法》第一百一十三规定的对违约损害赔偿的可预见性限制。

《合同法》第一百一十三规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

就货运代理企业选任无船承运人而言，其应当预见到若其选择的是有资质的无船承运人，则委托人就其损失至少可以在无船承运人交纳的保证金范围内获得赔偿，反之，委托人将无法获得保证金范围内的赔偿。

因此无船承运人交纳的保证金是货运代理企业预见或应当预见到的因不当选任无船承运人而可能给委托人造成的损失范围。

关于货运代理企业与无船承运人向委托人承担责任的形式，主要有三种观点：

连带责任、不真正连带责任和补充责任。

我们认为，首先，从连带责任法定原则及货运代理企业与无船承运人不存在共同违约行为及共同过错的角度分析，货运代理企业与无船承运人之间不构成连带责任。

其次，补充责任是指在主责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。

主责任人不明、无法找到主责任人、主责任人无力承担责任和主责任人无力承担全部责任是责任人承担补充责任的前提条件。

如果货运代理企业承担的是补充责任的话，委托人就必须先起诉无船承运人要求赔偿，只有在无船承运人处得不到完全赔偿时才可以起诉货运代理企业，这显然不符合本条的立法目的，因此货运代理企业与无船承运人之间不构成补充责任。

再次，就诉讼而言，本条的立法目的是，委托人就其损失即可以依照海上货物运输合同关系对无船承运人提起违约或侵权诉讼，也可以依据海上货运代理合同直接起诉货运代理企业，这显然属于不真正连带责任的责任形态，因此货运代理企业与无船承运人之间构成不真正连带责任，应分别对委托人的损失负责，只是货运代理企业的赔偿责任应当限制在无船承运人本应交纳的保证金金额内。

当然，根据不真正连带责任原理，货运代理企业在向委托人承担赔偿责任后，有权向终局责任人即无船承运人追偿。

另外需要注意的一点是，本条要求在货运代理人不当选任无船承运人和委托人的损失之间存在因果关系。

我们理解，货运代理企业不当选任无船承运人可能会造成委托人在保证金范围的损失，二者之间存在因果关系。

五、货运代理企业代理不具有资质的无船承运人签发提单时的赔偿责任—权利主体、单位责任限制、因果关系及诉讼时效。

不同于第十一条中的委托人之权利主体，《规定》第十二条使用的措辞是“当事人主张由货运代理企业和无船承运业务经营者对提单项下的损失承担连带责任的”，此处之所以使用“当事人”这一字眼，原因在于此种情况下货运代理企业是无船承运人的代理人而非委托人的代理人。

虽然此处的字眼是“当事人”，但还是应当限定在有权接受提单签发的契约托运人或实际托运人的范围之内，而不应包括提单转让后的受让人，如收货人或提单持有人。

原因是本条的立法基础是《民法通则》第六十七条所规定的违法代理责任，而只有有权接受提单签发的契约托运人或实际托运人才是这一违法代理事项的相对人。

关于货运代理企业是否能够原因单位责任限制，我们认为应当适用《海商法》第五十九条之规定，此种情况下，货运代理企业作为无船承运人的代理人，只有经证明提单项下的损失是由于其故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或不作为造成的，货运代理企业才无权援引单位责任限制之规定。

当然，根据最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》，如果是因无单放货造成的损失，则承运人及其代理人均不能享受责任限制。

关于因果关系要件，我们认为本条规定并不需要在货运代理企业代理不具有资质的无船承运人签发提单与提单项下的损失之间存在因果关系。

首先，从文义上看，本条没有使用“货运代理企业接受未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者的委托签发提单，给当事人造成损失的”这种表述。

其次，从连带责任原理上看，连带责任属于法定的加重的民事责任，并不存在一般民事责任构成中的因果关系这一要件，只要存在法定的或者约定的连带义务（债务），而相关当事人又不自觉履行时，连带责任人均应无条件向权利人承担连带责任，而不论其行为与结果之间是否存在因果关系。

关于诉讼时效，本条规定的当事人提单项下的损失应当归类于就海上货物运输向承运人要求赔偿的情况，同样应当适用《海商法》第二百五十七条所规定的一年诉讼时效。

在诉讼时效的中断上，我们认为对作为无船承运人代理人的货运代理企业或无船承运人任何一方主张权利的，均可以导致对他方诉讼时效的中断。

理由有二：

一是，根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第173条之规定，权利