VIE结构和一揽子协议范本问题.doc

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VIE的结构问题和协议大全

这个结构呢，当然并购和上市都是会遇到的。

这个结构的关键点是在境内，是独资企业和项目运营企业之间的合同控制关系，为了满足VIE条件，达成合并财务报表的目标，对于主要经济收益、公司运营、股份的可能控制着一系列的合同控制是一定要实现。

而且此外还需要建立资金链的连接，使得境外融资，包括PE等投资人的优先股融资和未来境外上市获得的资金，能从境外通过独资企业，进入到项目运营公司当中。

通常的做法是独资公司对于境内项目公司的个人股东提供贷款，然后个人股东用增资方式将贷款投入项目运营公司，然后将项目运营公司的股权质押给提供贷款的独资公司；并且还要和独资公司签订股权独家出售协议，规定在不能还款时，独资企业有排他性的股份买受权。

当然还有要其他的一系列技术性的服务协议或者合作协议，使得资金能够返回独资公司。

这个安排是否符合中国法律呢？

在一系列民营企业小红筹上市招股书里面，我们都能看到中国律师的意见。

措辞各有差异，但答题内容千篇一律：

以上结构安排在本律师事务所看来，符合中国法律，但是不能保证中国政府监管机构对此有其他理解，也不能保证未来法律法规变化导致该结构存在法律问题。

这几乎就是废话。

而且是比较大胆的废话。

我们来看看中国的法律问题在哪里：

1、独资企业可否向个人提供贷款。

目前中国法律禁止非金融机构企业对其他企业提供贷款，如果要做，必须通过银行安排委托贷款。

但是对于企业向个人提供贷款，并没有限制性规定。

一般理解，没有限制就是许可。

这是一种理解。

但是另外一个角度看呢，这种许可，也不能超过一定的范围，举个例子：

如一家非金融机构，面向不特定多数个人，以经营营利为目的，长期大量提供贷款，收取利息和抵押品，这完全就是一个金融机构的行为，肯定是未经特许而经营金融业务，是违法的。

同理，一家企业（独资公司），可否向项目运营公司股东个人，以实际控制另外一家企业为目的提供贷款呢？

这种做法实际是在规避中国法律对于外资进入某一行业、或者某未经特许的、无资质的企业经营某一行业的投资限制，因而，如果主管机关判定其违法（合法形式掩盖非法目的的民事行为），也不是没有道理的。

2、股份质押和独家买卖协议。

独资企业的外资身份，或者没有取得某种具体资质，导致其不能经营项目公司的业务，才使得VIE结构成为必要。

股份质押这种情况下是可以的吗？

因为股份转让是不行的，那么股份质押也很可能是不行的。

固然，这个问题还需要进一步探讨，而且可以争论说，质押和转让并不一样，因为未来行使质押权的时候，质押物（股份）是可以向第三方出售的，并不一定要向无特别资质的独资企业出售，但是，如果要是结合股份的独家买断协议，则这种辩护意见就站不住脚了。

两个协议结合起来看，目的很是明显。

它违反中国法律的关键点在：

第一，违反担保法关于不得流质的规定（当然，俺不认为现行的不得流质的规定是个好规定）；第二，如果因为外资缘故或者没有特别资质，那么独资企业事实上买受运营公司股份的交易也是违反法律的，这种合同项下的权利义务是根本没有法律上的执行效力的，假使说别的points中国律师还能出具意见说“我们认为没有问题，但是政府可能意见不同，未来法律变化也难说”，这个point绝对是现行中国法项下很明显的违法，为什么还能睁眼说瞎话呢？

3、VIE结构中，运营公司的个人股东有时就是境外公司的个人股东，有时候则是他们的亲属等等，如果是别人，通常有代持关系。

这个结构实际上回避了商务部2006年10号令关于关联人并购要经过商务部批准的规定，10号令的要求是很宽泛很明确的，即不得以代持、合同安排或者任何变相并购方式规避10号令的相关要求。

VIE结构是很明显的规避。

但是，这完全是中国法的问题。

俺们作为外国律师，最后还是要defertoPRClawyers'opinions，而且中国境外上市已经不少了，VIE结构先例比比皆是。

外国投资人对此的风险也是心知肚明的。

承担就是了。

要是有一天，商务部真的拿某一家境外上市公司动了刀子，那可以想见，纽约和纳斯达克的中国股不知要大跌多少。

这一要看商务部到底有么有兴趣去搞这个事情，以及那位即将退休的领导，到底有多大能量来在下台前执行自己的主张了（因为ta的阻拦，俺们一个dealoftheyear，已经上报国务院了，本来春节前应该能拿到商务部批准证书的）。

VIE（可变利益实体）方式反向并购

一揽子协议

目录

委托管理协议 2

股东委托投票代理协议 6

独家选择权协议 7

股权质押协议 10

委托管理协议

修改和重述的委托管理协议（以下简称“协议”）于2011年*月*日在中国**签订。

甲方：

1..***，中国公民，身份证号码：

****************，持有A公司2.27%的股份。

2..A公司（运营公司）是一家依照中国法律在中国境内成立并有效存续的企业，营业执照号码***，注册地址是***。

乙方：

B公司

B公司系一家于咸阳注册成立的全资“外商独资企业”，营业执照号码为***。

鉴于：

1、甲方包括A公司及持有A公司全部发行股票的全体股东，在本协议中，A公司及其14名股东（包括WangRonghua）作为协议共同的一方。

2、乙方系一家依照中华人民国法律在中国境内登记成立并有效存续的外商独资公司，营业执照****，注册地址****；

3、甲方拟委托乙方管理运营A公司。

4、乙方接受此委托，代表甲方管理A公司。

据此，依照中国的法律和法规，协议双方本着平等互利的原则，经友好协商，达成如下条款以资遵守：

第一条委托管理

1.1甲方同意按本协议条款委托乙方管理A公司，乙方同意按照本协议条款管理A公司。

1.2本协议的有限期从协议生效日起至以下情形之一最早出现终止：

（1）A公司经营期限终止或后续公司出现；

（2）乙方对A公司的收购完成日。

1.3委托期间，乙方应该全权负责A公司的管理，包括但不限于以下管理服务：

1）乙方应全权负责A公司的运营，包括委派和解雇董事会成员、聘请管理人员等等。

甲方或其投票代理人应根据乙方董事会的决议作出股东决议和董事会决议。

2）乙方有权管理和控制A公司的所有资产，A公司应开立一个委托账户或指定一个现有账户作为委托账户。

乙方有权决定委托账户中资金的使用，账户的签名人应由乙方指定或确认。

A公司的所有资金应存放在委托账户中，包括但不限于：

现有的营运资金和出售生产设备、存货、原材料和应收账款给乙方的所得；所有的支付应通过委托账户完成，包括但不限于：

现有的应付账款和经营费用、员工薪酬和资产采购费用的支付；经营所得收入应该存放在此账户中。

3）乙方全权控制和管理A公司的财务事宜和日常运营，例如合同的签订与执行、税费的缴纳等等。

4）如果A公司需要额外的资金来维持公司的运营，乙方应通过银行贷款或其他途径提供该笔额外资金，同时甲方应提供必要的协助。

1.4考虑到乙方提供的以下服务，甲方应支付与A公司的税前所得等额的委托管理费予乙方。

委托管理费如下：

本协议期间，委托管理费应等额于A公司的估计的税前所得，也就是每月收入扣除运营成本、费用和税费（所得税除外）的所得。

如税前所得为零，A公司无须支付委托管理费。

如发生亏损，结转至次月，抵减次月的委托管理费。

双方应作计算，甲方应在次月20号前支付本月的委托管理费。

上述每月委托管理费应在每季度末之后纳税申报表之前调整一次（季度调整），使A公司该季度的税后利润为零。

另外，上述每月委托管理费应在每个会计年度末后、年度纳税申报表之前进行调整（年度调整），使A公司的年度税后利润为零。

1.5乙方应承担受托管理A公司的所有经营风险和发生的亏损。

如果A公司缺乏足够的资金偿还所欠债务，乙方应代表A公司清偿债务。

如果A公司的净资产低于其注册资本，乙方应弥补该赤字。

第二条双方的权利和义务

2.1根据协议条款，甲方的权利和义务如下：

1）在协议有效期内将A公司的管理权移交于乙方，将包括A公司营业执照和公司公章在内的全部经营资料移交于乙方；

2）未经乙方同意，甲方无权对A公司的经营做出任何决定；

3）有权随时知悉A公司的经营状况和提出建议；

4）根据乙方的要求协助乙方进行委托管理；

5）依照“股东投票代理协议”中的规定履行义务，并不得违反该协议；

6）不得利用股东身份以任何形式干涉乙方对A公司的管理；

7）未经乙方同意，不得将其在A公司的股东权利委托或授予除乙方以外的第三方；

8）未经乙方同意，不得以其他方式委托除乙方以外的第三方以任何方式管理A公司；

9）不得以任何理由单方终止本协议，或

10）享有本协议规定的其他权利和履行其他义务。

2.2根据协议条款，乙方的权利和义务包括：

1）享有独立和全权管理A公司的权利；

2）有权处置A公司的全部资产；

3）在受托管理期间享有A公司的利润，承担A公司的亏损；

4）委派A公司的所有董事；

5）委派A公司的总经理、副总经理、财务经理和其他高级管理人员；

6）按照“股东投票代理协议”召开A公司的股东会议，签署股东决议，以及

7）享有本协议规定的其他权利和履行其他义务。

第三条保证和承诺条款

协议双方自协议日起互相做出以下保证和承诺：

1）有权签署协议，且具备履行协议的能力；

2）双方应适时以股东决议的形式授权协议的执行和交接；

3）执行本协议的双方代表人员已得到适当的授权；

4）执行协议后，双方不存在阻止本协议对双方产生约束力和阻止协议有效性的理由；

5）履行义务不会

①违反各自的营业执照、公司章程或其他类似文件中的条款；

②违反中国的法律和法规或其他政府规定。

③导致有本协议的一方参与的其他合同违约。

第四条效力

本协议由双方授权代表签字盖章后生效。

第五条违约责任

协议期间，违反本协议的任一条款即视为违约，违约方需承担因违约而造成非违约方的损失。

第六条不可抗力

任何一方如因不可抗力而未能履行合同或合同的部分条款，不应认定为违约。

受影响的一方，需第一时间收集不可抗力的证据，因不可抗力而未能履行合同导致的后果由双方协商解决。

第七条适用法律

协议的订定、效力、理解和执行，以及争议的解决适用于中华人民共和国的相关法律和法规。

第八条争议解决

因本协议而产生的任何争端应首先通过友好协商解决。

如果通过协商没有解决，任何一方均有权将争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会。

仲裁地点是北京。

仲裁裁决是最终结果并对双方具有约束力。

第九条保密条款

9.1无司法当局或政府部门的法律要求或协议另一方同意，协议双方应令有权接触和了解本协议条款的雇员或代表严格保密，不得向第三方透露任何条款，否则该一方或人员应承担相应的法律责任。

9.2第一条保密义务不因本协议终止而终止。

第十条可分性条款

1o.1由于法律和条例而导致本协议的任何条款无效或无法执行，则本条款无效，但不影响剩余其他条款的效力。

10.2在前一段的情况下，当事人双方应通过友好协商，尽快准备补充协议以取代无效条款。

第十一条不弃权条款

11.1任何一方根据本协议规定在行使其权利时的失误或延误，并不构成该权利的放弃。

11.2任何一方因履行协议的失误而要求对方履行其本协议项下的义务，不得被视为其放弃要求对方日后履行这些义务的权利。

11.3如果一方借口对方不履行本协议的一些条款，这种借口不得被视为对方未来不履行相同条款的借口。

第十二条不可转移条款

除非本协议具体规定，无另一方的事先书面同意，任何一方均不得分派本协议中的任何权利和义务给第三方，也不得为第三方提供担保或类似行为。

第十三条其他事项

13.1因执行本协议和委托管理期间而产生的所有税费，应依照法