法官论坛107新民诉法实现担保物权条款的司法适用.docx

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法官论坛107：

新民诉法实现担保物权条款的司法适用

欢迎您的关注订阅和转发分享欢迎您输入日期提取历史消息作者‖王瑞煊　黄建东担保物权的实现，是指在债务人不能履行债务时，担保物权人行使其担保物权将担保财产变价以满足其债权得到优先受偿的过程。

[1]担保物权的实现是担保物权最为重要的效力体现，因此担保物权通过何种途径实现，直接关系到担保物权人的利益，更关系到担保交易的正常秩序。

新《民事诉讼法》修改前，关于担保物权的实现途径并不明确及完善。

如《担保法》第53条第1款规定：

“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第130条明确规定：

“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。

”从上述规定可以看出，依据《担保法》及其司法解释，担保物权人无法以担保合同作为执行根据，向法院直接申请拍卖、变卖担保财产，从而导致众多担保物权人在与担保人协议不成的时候，只能通过诉讼方式实现担保物权。

一旦进入诉讼程序，往往要经历一审、二审两个诉讼阶段，如果债务人不配合，还要进入执行程序，诉讼成本高、效率低，致担保制度应有的功能无法发挥。

随后颁行的《物权法》第195条对此予以了完善，该条规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

但抵押权人向法院请求变卖、拍卖抵押财产，到底应适用何种程序并未明确。

如果仍然适用诉讼程序，此类案件经历一、二审是否有必要？

在此背景下，新《民事诉讼法》在第十五章特别程序中增加了第七节关于实现担保物权案件的程序，对实现担保物权案件的申请主体、管辖法院、处理方式等作出了规定，填补了人民法院无法根据当事人的申请直接作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定的制度空白，完善了我国担保物权的实现途径。

但由于新《民事诉讼法》第196、197条关于实现担保物权案件的规定较为原则，因此在实行过程中，仍然存在诸多具体问题需要解决，笔者就实现担保物权案件在诉讼程序中可能遇到的问题尝试提出一些建议，以供参考。

一、实现担保物权的申请主体依据新《民事诉讼法》第196条的规定，实现担保物权案件的申请人为“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。

对于“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”到底包括哪些人？

各方的观点并不一致。

观点一主张申请实现担保物权案件的主体应仅限于《物权法》的规定，认为新《民事诉讼法》第196条的规定主要是针对《物权法》等实体法中对担保物权实现而作出的程序性规定，所以，对于“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”应该以《物权法》等实体法为依据来确定。

根据《物权法》的规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体应限于抵押权人[2]、出质人[3]和财产被留置的债务人。

[4]因此，《民事诉讼法》第196条规定的“担保物权人”主要是指《物权法》第195条规定的“抵押权人”，“其他有权请求实现担保物权的人”对应的则为《物权法》第220条规定的“出质人”和《物权法》第237条规定的“财产被留置的债务人”。

[5]观点二主张提出实现担保物权案件的申请主体不应仅限于《物权法》中规定的“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”，而应当将“抵押人”、“质权人”和“留置权人”也列为有权提出担保物权案件的申请主体。

[6]对此，笔者认为有权请求法院变卖、拍卖担保财产的权利人除了抵押权人、出质人、财产被留置的债务人之外，还应当包括抵押人、质权人和留置权人。

以《物权法》第195条第2款为例，抵押权人请求人民法院变卖、拍卖抵押财产的前提是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议。

如果不允许抵押人自行变卖、拍卖，也不允许其请求法院变卖、拍卖时，对于想积极主动地通过变现抵押物以履行债务的抵押人实有不公。

同理，在质权和留置权的情形下，虽然质权人和留置权人有单方拍卖、变卖权利，但单方变卖、拍卖担保财产，极易产生纠纷并引发诉讼，在质权人和留置权人不愿单方拍卖、变卖之时也应允许其请求法院变卖、拍卖。

二、实现担保物权的管辖问题1．管辖法院实现担保物权的管辖法院，根据《民事诉讼法》第196条的规定，应向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出，兼采担保财产所在地和担保物权登记地两种地域管辖标准。

具体而言：

关于不动产抵押权，其担保财产所在地与担保物权登记地是一致的；关于权利质权，有权利凭证的汇票、支票、本票、存单、仓单、提单等证券化权利质权，权利凭证所在地即为担保财产所在地，由于此类质权自凭证交付质权人时设立，故可以理解为持有人住所地为担保财产所在地；对于没有权利凭证的权利质权，由质权设立地法院管辖，根据《物权法》规定，该类权利质权需要登记后方可设立，则应由质权登记地法院管辖。

关于动产质权、留置权、优先权等无需担保物权登记的权利，则由财产所在地法院管辖。

但在很多情况下，会对担保财产所在地法院管辖产生分歧，亟待进一步明确：

一是对于担保物为多个且分散在数个法院辖区内，存在如何确定哪个法院进行管辖的问题。

目前有三种观点，一种观点认为可以根据《民事诉讼法》第35条的规定，“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”；第二种观点认为分别向有管辖权的各个法院单独提起申请；第三种观点认为向主要财产所在地法院申请。

笔者认为，申请人作为主动的一方，不必分别向多个法院申请实现担保物权，可以根据自己的诉请选择更方便其权利实现的法院管辖。

如果向各个法院分别提申请，不仅会造成申请人时间金钱的浪费，也是对司法资源的一种浪费。

而规定由主要财产所在地法院管辖，则会剥夺其他有管辖权法院的管辖权，也剥夺了当事人的选择权。

二是相同的多个抵押物为多个抵押权人提供抵押担保，可能会出现两个以上抵押权人同时向不同的法院提出申请的情形。

鉴于抵押物相同，两个以上人民法院同时受理可能会出现分别裁定拍卖、变卖相同担保财产并执行相同担保财产的情形。

因此，有必要对此种情形的管辖予以明确。

笔者认为，对于两个以上基层法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由立案在先的法院管辖，后受理的法院应当将案件移送给先受理的人民法院处理。

三是申请人因涉及海事担保物权而提出的申请，建议应当由海事法院管辖专属管辖，不应由基层人民法院管辖。

2．对管辖异议的处理在诉讼理论上，对管辖权提出异议是当事人的一项诉讼权利，实践中也常见当事人以提出管辖异议为手段来拖延时间。

但《民事诉讼法》并没有将此规定在特别程序中，且新的《民事诉讼法》将管辖权异议条款规定调整到了一审普通程序之审理前的准备部分，可以理解管辖权异议适用于普通程序之第一审程序中，并不适用于特别程序案件。

对于此类非讼案件，如果被申请人还要提出管辖异议，待法院审查管辖异议作出裁定，并允许被申请人对法院作出的裁定提起上诉的话，将耗费大量的时间，无疑有拖延时间之嫌，无法实现担保物权特别程序案件便捷处理的立法目的。

且作为非讼特别程序的受理法院，完全可根据《民事诉讼法》第197条自查其是否具有管辖权，若发现不属于自己管辖，可裁定驳回申请，申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请。

无需对管辖异议裁定驳回或裁定移送，也无需再经过管辖异议上诉等诉讼程序。

如此操作便捷高效，同时也避免了管辖异议权被滥用。

三、实现担保物权的审查1．审查方式关于实现担保物权案件的审查方式，新民诉法并没有明示，但从程序性质上看，新民诉法将实现担保物权案件程序归入属于非讼性质的特别程序一章，实行一审终审，可见实现担保物权案件是作为非讼事件进行处理的。

由于非讼事件无对立的双方当事人、无需法院就是非曲直作出判断、在程序上需要法院简易、迅速、灵活处理事件，非讼事件的裁定作出以后，法院可以根据事实情况随时予以变更、撤销。

[7]非讼程序的价值取向，决定了法院对于实现担保物权案件的审查目的并不是对当事人之间的权利义务关系进行判定。

《民事诉讼法》第179条规定：

人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。

该条表明实现担保物权案件不涉及实体民事权益争议，暗示人民法院对此仅需进行表面的“形式审查”，核实权利存在及权利实现条件成就等事项，不需要经过审判程序即可作出准予拍卖、变卖的裁定，以迅速实现担保物权。

在具体的审查方式上，有学者主张以书面审查为原则，必要时可以询问当事人，进行必要的调查。

[8]另有反对观点认为，对于担保物权存在与否以及担保债权范围和数额等实体问题，应当尽可能地一并在非讼程序中加以解决。

[9]对该两种观点，笔者有不同看法。

首先，由于大部分担保财产，如房屋、车辆、生产设备等本身价值很高，直接影响到担保人的生活、生产。

同时，此类担保财产所涉及的债权金额往往也很大，关系到担保物权人的债权能否顺利实现。

如果仅进行简单的书面审查，无法确保防止出现申请人可能虚构担保事实，隐瞒被申请人信息，提供虚假担保材料的情况。

虽然观点一指出在必要时可以询问当事人进行调查，但何种情况为必要情况，并没有明确的规定，法官在处理时没有统一的适用标准，对于同一种情形，可能会出现有的法官认为有必要询问当事人，有的法官认为没有必要无需询问当事人，易造成裁判尺度不统一的问题。

对于观点二，如果在非讼程序中对实体争议进行审查并作出判定，不仅与审查的非讼性相矛盾，而且也有违请求法院拍卖、变卖的高效、便捷的特点。

因此，笔者认为实现担保物权案件应当以申请人、被申请人或者相关利害关系人到庭接受询问为保障，而不能简单进行书面审查。

具体的审查内容应当围绕担保物权是否有效成立、主债务履行期限是否届满、担保的数额及利息等担保物权的实现条件是否成就的事实进行审查。

至于申请人与被申请人之间的权利义务关系、主合同与担保合同方面的争议等实体事项，不作为审查范围。

2．审查主体在实现担保物权案件中，鉴于审查的形式判断性，且不对当事人的权利义务关系作出具有既判力的裁判，因此在审查的主体上以一名法官独任审查即可。

对于何种情况下，应采用合议庭进行审查，有观点认为，对于案情复杂或者争议较大的案件，应当组成合议庭进行审查。

笔者认为，对于实现担保物权案件而言，一旦发生案情复杂或争议较大的情形，往往是被申请人对申请提出异议，或是对于认定担保物权实现条件是否成就存在异议，此时不宜组成合议庭继续进行担保物权实现程序，而应驳回申请人的申请转而适用诉讼程序对实体进行考量。

实现担保物权制度设立的目的不在于解决实体争议，而是便于担保物权人尽快实现物权。

因此，在担保物权实现程序中，以担保合同财产标的额的大小划分简易程序抑或普通程序更为妥当。

如果担保合同财产标的额超过基层人民法院诉讼级别管辖范围，应当组成合议庭进行审查。

四、被申请人的程序保障担保物权的一方当事人请求法院拍卖、变卖的，另一方当事人可能因担保物权是否有效成立、实现担保物权的条件是否成就、担保财产的范围以及所担保的债权范围等提出异议，加之在实现担保物权案件中仅进行形式审查，因此有必要赋予相关利害关系人充分的程序保障。

如前所述，为防止申请人虚构担保事实，隐瞒被申请人信息，提供虚假担保材料，首先应当保障被申请人或者相关利害关系人参与程序，到庭接受询问。

被申请人对担保物权存在与否、担保的债权范围和金额等实体问题提出异议的，法院应进行综合判断。

如果被申请人仅笼统提出或表示异议，但未提供证据证明的，法院应驳回其异议，以防止被申请人恶意行使抗辩权，将非讼实现担保物权拖入冗长的审查程序。

如果被申请人提出合理异议并提供证据证明，经审查成立的，可驳回申请人的申请，并告知申请人通过诉讼程序予以解决。

同时以下几种情形应引起注意：

一是当被申请人下落不明，无法直接送达诉讼文书的情形，不宜采取公告送达，而应裁定驳回申请人的申请，申请人可另行提起诉讼程序；二是可以联系被申请人，但被申请人拒不到庭接受询问的情形。

笔者认为，实现担保物权案件要求被申请人到庭接受询问的目的，是为了保障被申请人的合法权益，防止申请人滥用诉权的一项措施。

如果被申请人拒不到庭接受询问，应视为是其主动放弃法律赋予的权利，对此在审查申请人提供的相关材料后，可直接作出是否准许变卖、拍卖担保财产的裁定；三是被申请人死亡的情况下如何处理？

《民事诉讼法》第152条第1款规定：

一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，诉讼中止。

但在实现担保物权程序中，如果被申请人死亡，法院一方面无法核实申请人的相关担保材料，另一方面如果等待继承人，也会造成程序的迟延，无法实现担保物权案件便捷处理的立法目的。

故实现担保物权程序不宜适用中止程序，法院在审查时如发现被申请人死亡的，可告知申请人另行提起诉讼程序。

另外，“建设工程承包人”所享有的优先权规定在实现担保物权的程序中是否合适值得探讨。

如果为了避免该优先权与实现抵押权等其他担保物权案件的冲突，笔者建议可以保留建设工程承包人作为利害关系人的异议权，一旦异议权经审查成立，则驳回当事人的申请。

五、实现担保物权的诉讼时效由于担保物权固有的从属性，其存在使命是担保主债权实现。

因此，请求实现担保物权应当在主债权诉讼时效期间提出，未在主债权诉讼时效期间内提出的，法院不予保护。

如果担保物权与主债权在诉讼时效上相分离，则会出现担保物权人所享有的债权已过诉讼时效，沦为自然债务，不能受法院保护，但担保物权人仍可通过行使担保物权避开诉讼时效制度，使其享有的债权得到清偿，诉讼时效制度便无法保证担保交易秩序，发挥稳定社会关系的作用。

在实现担保物权案件中，还存在这样一个问题，即法院对于诉讼时效是主动审查，还是被申请人不抗辩就不审查？

对此，笔者认为，要从非讼程序其特殊的程序法理入手分析。

与诉讼程序相比，非讼程序有其独特的性质和价值取向，处理非讼案件需要适用相应的非讼程序及其基本原理。

在诉讼程序中，法院应当贯彻辩论主义，而在非讼程序中，辩论主义受到排斥，法院采用职权探知主义，法院有职权探知的义务。

因此，即使被申请人对诉讼时效不抗辩，考虑到诉讼时效对于担保物权的实现有关键作用，法院应主动对担保物权的诉讼时效进行审查。

六、实现担保物权的诉讼费用实现担保物权案件作为《民事诉讼法》新增加的内容，法院应当如何收费，《诉讼费用交纳》办法中并没有明确规定。

目前主要有两种意见，一种意见认为，实现担保物权案件的申请人按每件交纳100元申请费。

法院作出拍卖、变卖担保物权的裁定后，申请人向人民法院申请强制执行的，应当参照《诉讼费缴纳办法》的规定交纳申请费。

另一种意见认为，实现担保物权案件的申请人，应当参照《诉讼费缴纳办法》规定中财产案件受理费的三分之一缴纳申请费。

两种意见均有其理论依据，案件受理费作为一种以弥补国家财政不足为主要目的的国家规费，必须同诉讼的种类、实际进展状况以及审结的难易程度相联系，这也是民事诉讼法中费用相当性原理的要求（即当事人利用诉讼过程或法院指挥诉讼以及审判的过程，不应使国家、也不应使当事人遭受期待不可能的利益牺牲）。

［10］一般来说，非讼案件采取计件低额收费制，而诉讼案件则按标的额大小收取案件受理费。

笔者认为，若对担保物权的申请人均按照100元统一缴纳申请费，则如前所述难以区分合议制还是独任制，而且对财产价值的不同采用统一标准收取诉讼费也有违公平。

实现担保物权案件不同于传统意义上的非讼案件的范畴，属于财产案件，其案件受理费原则上比照一般财产性案件来征收，但基于实现担保物权案件的简便性，其参照财产案件受理费的三分之一交纳申请费的做法较为科学，既符合受益者负担原理，同时也符合司法资源耗费与当事人诉讼费用支出相一致的原则，使申请人提出申请时对诉讼成本作出权衡与考量而不是盲目诉讼，有助于减少诉累。

注：

[1]吴庆宝主编：

《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第188页。

[2]《物权法》第195条第2款规定：

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

[3]《物权法》第220条规定：

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

[4]《物权法》第237条规定：

债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

[5]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：

《＜中华人民共和国民事诉讼法＞释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第316页。

[6]参见奚晓明主编：

《＜中华人民共和国民事诉讼法＞修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第417、418页。

[7]参见江伟主编：

《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第433-434页。

[8]金殿军：

“请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题”，载《法学》2010年第1期。

[9]高圣平：

《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第400页。

[10]前引[7]，江伟主编，第322页。

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