诈骗未遂怎么判刑.docx

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诈骗未遂怎么判刑

诈骗未遂怎么判刑

　　在财产经济犯罪中，对于已经着手实行犯罪行为，由于行为人意志以外的原因而未获取财物的犯罪未遂形态，如盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污未遂等是否能定罪处罚、怎样定罪处罚在刑法理论上存有争议，在司法实践中理解和做法不一，以致影响罪刑法定、罪刑相适应刑法基本原则的贯彻落实和案件的公正处理。

　　诈骗罪未遂定罪量刑分析

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

根据我国刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。

最高人民法院在<<关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释>>（1996年12月16日最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过）的规定，诈骗数额较大，以2000元为起点，诈骗数额巨大，以3万元为起点。

在司法实践中，常遇到较多的诈骗未遂案件，对诈骗数额巨大，但又未遂的诈骗行为的如何处理存在着分歧：

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　　有人认为，对诈骗数额巨大的未遂行为不应定罪处罚，理由是，虽然最高人民法院<<关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释>>第一条中规定了：

已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。

诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

但是，该《解释》并未规定诈骗未遂情节严重的具体情形。

根据罪刑法定的原则，不能认为该行为已构成犯罪。

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　　另一种意见认为，对诈骗数额巨大的未遂行为应定罪处罚，理由是，最高人民法院<<关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释>>中已明确规定，诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

至于何为情节严重，该《解释》虽未明确，但可参照该《解释》第一条对“情节特别严重”的界定。

同时，由于诈骗罪和盗窃罪同属侵犯财产型犯罪，刑法条文中，也是将数额巨大与情节严重，数额特别巨大与情节特别严重相并列，可见其立法的精神是一致的。

律师认为，可以根据最高人民法院<<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>>（1997年11月4日最高人民法院审判委员会第942次会议通过）对盗窃未遂而情节严重的情节界定，来比照诈骗案件具体应用时未明确的未遂行为情节严重的界定。

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　　有关司法解释未对诈骗（未遂）罪情节严重的行为作出界定，这是一个疏漏。

应对高法解释中关于诈骗（未遂）罪定罪处罚的相关规定予以完善。

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　　诈骗罪是侵犯财产罪中的一种，根据最高人民法院1996年12月16日颁发实施的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：

诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

对于“情节严重”目前尚无明确的司法解释，有必要对“情节严重”作明确的认定。

笔者结合工作实践，就诈骗（未遂）行为何为“情节严重”，提出以下观点，以供商榷。

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　　一、诈骗的数额达到巨大

　　参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条

（二）项规定，对盗窃未遂情节严重应定罪处罚，同时将情节严重解释为“如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”，即将欲盗窃的财物数额大小作为认定情节严重的标准。

笔者认为应将欲诈骗的财物数额达到巨大作为认定情节严重的标准。

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　　根据最高人民法院《解释》规定：

个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。

　　二、社会危害性较大

　　如以贩卖毒品的手段进行诈骗，实践中的类似犯罪往往因诈骗不成而引发其他杀人、抢劫等严重刑事犯罪，所以这类诈骗未遂的情节是严重的;又如惯犯或流窜作案等危害严重、社会危害性较大的情形。

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　　三、曾因诈骗受过刑罚处罚的

　　根据最高人民法院《解释》规定：

曾因诈骗受过刑罚处罚的，属于“特别严重情节”之一，因此将此项列为诈骗未遂应追究的情形，是完全必要的，因为这种情形的犯罪嫌疑人主观恶性大，如不及时打击，将会导致下一个诈骗案的发生。

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　　四、导致被害人死亡、精神失常或者造成其他严重后果的

　　诈骗未遂虽未造成实际的财物损失，但也极有可能导致损害被害人的人身权利的后果，这种情形并不能因为没有造成财物损失就不追究其刑事责任，而应根据造成的被害人的人身损害程度，对其予以定罪量刑，应列为情节严重的情形之一。

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　　信用卡诈骗未遂也可定罪

　　案件回放

　　今年6月，卢某手持3张假信用卡来到北京。

为了“测试”一下卡的性能，卢某拿一张信用卡在一家饮料店买了价值10余元的饮料。

消费的成功令他兴奋不已，于是就想“买点贵的东西”。

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　　下午6时，卢某来到王府井饭店的专卖店，挑中了一款标价为1.4万余元的手包。

　　店员在为其划卡时，觉得卡有点薄。

于是，几名店员一边稳住卢某，一边报了警。

卢某被当场抓获，警方从其身上另搜出2张未使用的假信用卡。

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　　处理结果

　　虽然卢某诈骗未遂，但经鉴定，卢某欲诈骗的名牌手包进价9600余元。

今年7月29日，检察院以涉嫌信用卡诈骗罪将卢某批准逮捕。

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　　检察官说法

　　承办此案的检察官说，信用卡诈骗罪是指伪造信用卡、使用以虚假身份证明骗领的信用卡的行为。

根据《刑法》修正案（五）的规定，明知是伪造的信用卡而持有、运输，数量较大的亦属信用卡诈骗罪。

据此，卢某未骗到手包，虽属于诈骗未遂，但仍可按信用卡诈骗定罪。

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　　相关法规

　　《刑法》第177条之一：

有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的。

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案例：

　　诈骗未遂，为何却要领刑2年?

　　诈骗罪是一种结果犯罪，通常依照诈骗金额的多少定罪量刑。

而供职于深圳一家公司的一个打工仔为了骗取抗震救灾爱心捐款，“黑客”攻入江苏省昆山市红十字会网站，偷改赈灾捐款账户、账号，结果没诈骗到一分钱就被警方抓获。

不久前，该打工仔被法院以诈骗罪判刑2年。

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　　没诈骗到一分钱，却要被判2年刑期，作案人到底冤不冤?

　　利欲熏心，“黑手”伸向捐款

　　今年5月12日，四川汶川发生里氏8.0级大地震，人民生命、财产损失巨大。

消息传来，全球震惊，海内外各界人士纷纷解囊相助，积极捐款、捐物支援灾区。

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　　地处长江三角洲的江苏省昆山市名列全国百强县之首，灾难发生后，在不到3天的时间内，全市各界人士就捐款2000多万元。

5月18日下午2点40分，昆山红十字会在自己网站上发出紧急呼吁，呼吁昆山全市人民继续向灾区人民伸出援助之手。

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　　然而，就在呼吁发出20分钟后，昆山市红十字会工作人员上网查看捐款情况时突然发现，有人篡改了刚刚发布在网站上的赈灾捐款公告内容，原来的昆山市红十字会赈灾捐款的开户人、账号，变成了一个陌生的私人账号。

此时，该网页已有50多人点击。

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　　工作人员一边向上级报告，一边打算把被篡改的账号再改过来。

但刚把账号改过来，“黑客”就又把它改了回去。

不仅如此，“黑客”还删除了后台操作的相关程序，使工作人员无法再进入后台操作。

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　　点击数还在不断上升，情况十分紧急，红十字会负责人当即决定向警方报案：

“我们的网站被人‘黑’了!

”“有人盗用我们红十字会的名义骗取钱财!

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“国难当头，岂能容忍如此大胆骗钱行为!

”苏州市、昆山市两级公安机关领导当即成立一个由网警和刑警组成的“5·18”专案组，火速侦破此案。

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　　为了确保抗震救灾工作的顺利进行，警方通过技术手段，将假的捐款宣传页面删除掉，同时将一个捐款信息图片固定在网站主页上，让“黑客”无法擅自改动。

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　　让警方想不到的是，“黑客”并未就此罢手，网站刚刚恢复正常一个小时，“黑客”便再次侵入网站管理程序，并采用了危害性更强的攻击手段：

用那名网站管理员的账号和密码登录上网站后，进行了再一次的修改。

同时，他还把网站管理员的登录账号和密码从后台程序里删除，导致昆山市红十字会网站的维护人员无法对网站进行维护。

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　　为了减少犯罪嫌疑人这种行为对整个社会募捐的影响，减少可能造成的损失，警方采取了暂时关闭网站的方式，来破解“黑客”木马程序。

经过连续30多个小时的奋战，5月20日凌晨，昆山市红十字会网站才被彻底修复。

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　　顺藤摸瓜，“黑客”束手就擒

　　网站虽然恢复了，但警方没有停止破案的脚步：

必须及时抓住犯罪嫌疑人，否则就会有第二家、第三家捐款网站遭其毒手。

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　　专案组决定从作案者留下的那个银行账号入手，在广州市一家银行，专案组顺藤摸瓜找到了银行卡持卡人庞贤。

　　庞贤见警察传讯自己，十分诧异，一头雾水的他，称自己从未办理过那个银行账号。

当专案组出示以其名义办理银行账号的身份证复印件时，他说自己的身份证早在几个月前就丢失了。

经过仔细调查核实，专案组发现庞贤确实没有作案可能。

线索中断了，但专案组没有放弃，网警通过对上百万组数据的分析，最终认定有一组可疑数据来自深圳。

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　　专案组人员马不停蹄赶赴深圳，在深圳网警的配合下，最终锁定龙岗区坂田街道和堪路9号系作案地点。

经过秘密侦查，在这个城乡结合部某出租房居住的来自湖北襄樊市的打工仔杨丽涛有重大作案嫌疑。

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　　5月21日晚上9点，警方将刚从外面回来的杨丽涛一举抓获，并从他随身携带的包中，搜查出用于作案的身份证以及银行卡。

同时在他的电脑里，发现了其5月18日中午浏览昆山红十字会网站的日志记录;在其电脑的一个文件夹里面，警方找到了一些相关的木马程序。

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　　在大量证据面前，杨丽涛对自己攻击昆山红十字会网站的行为供认不讳。

　　他向警方交代了自己的犯罪动机和作案经过。

　　今年23岁的杨丽涛，1985年4月出生于湖北省襄樊市襄城区一个普通人家。

2006年7月，他从家乡一所院校计算机专业大专毕业后，被当地一家事业单位聘为网站管理员，每月仅有几百元工资，2007年底，他和女友一起辞职南下广州寻求发展。

2008年1月22日晚，他在广州街头拾到一张广州人庞贤遗失的居民身份证，“别人的身份证对我有啥用”，他随手将身份证丢弃到路边的垃圾桶中，但转念又一想，“说不定将来还能用得着呢”，遂又折回将这张身份证从垃圾桶内捡了起来。

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　　由于文凭低，他和女友在广州找工作屡屡受挫。

2008年1月底，杨丽涛携女友转而来到深圳找工作。

这一次，他被一家网络公司录用，每月工资3000元，女朋友也在一家星级宾馆找到了工作。

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　　因业务需要，杨丽涛经常和一些老板接触，老板们“一掷万金”的奢华生活使他既惊奇又羡慕。

虽说3000多元的月薪已经可以在深圳过下去，但凭这点钱要跟女友在这里买房安家却是天方夜谭。

“我要是也能腰缠万贯该多好，哪怕是骗来的!

”3月中旬，心理失衡的杨丽涛利用被公司安排去广州出差的机会，用捡到的庞贤的身份证，申领了一张工商银行的借记卡。

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　　汶川大地震后，全国各地踊跃捐款献爱心，杨丽涛从报纸、电视上看到一些不法分子通过“黑客”手段，篡改红十字会爱心账号，骗取向灾区的捐款消息后，灵机一动，感到自己发财的机会来了：

他决定模仿这些骗子的做法，通过“黑客”手段更改爱心账号，大捞一把。

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　　经过一番思量，杨丽涛把作案目标瞄准全国百强第一县（市）昆山市，利用平时学到的计算机原理和掌握的木马黑客程序，锁定了远在千里之外的昆山市红十字会。

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　　杨丽涛早就意识到昆山市红十字会发现情况后会报案，但他仍心存侥幸，认为自己远在千里之外，苏州警方再有本事，也不可能发现他。

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　　然而，法网恢恢，疏而不漏，杨丽涛被抓第八天就被昆山市人民检察院批准逮捕。

　　情节严重，法院判其2年徒刑

　　2008年6月27日上午，昆山市人民法院对此案进行了开庭审理。

然而检察机关对杨丽涛的公诉罪名，并不是一般人认为的诈骗，而是“破坏计算机信息系统罪”。

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　　昆山市人民检察院认为，杨丽涛的目的是为了诈骗，但根据刑法规定，诈骗作案未遂，但情节严重的，才可以定罪处罚，而依照刑法，破坏计算机信息系统罪则要判处5年以下有期徒刑。

因为杨丽涛造成计算机网络关闭24小时，情节严重，检察机关面对这种情况一般是择一重罪，提起公诉。

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　　庭审中，面对不利局面，杨丽涛的代理律师辩称：

昆山市红十字会网站不属重要的计算机信息系统，杨丽涛对网站的攻击行为未造成严重后果，因此公诉机关指控杨丽涛犯破坏计算机信息系统罪不成立，应以诈骗罪未遂处理。

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　　7月10日，昆山市人民法院再次开庭，主审法官认为，公诉机关指控被告人杨丽涛犯“破坏计算机信息系统罪”罪名不当，应予纠正。

听了法官的这句话后，杨丽涛及其代理律师均松了一口气，因为诈骗未遂，刑罚不会太重，最高刑期是3年，一般情况下判处缓刑。

可是，当杨丽涛还未来得及再吸一口气，审判法官接着宣布，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，杨丽涛犯诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币5000元。

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“一分钱没骗到，却要被以诈骗罪判刑2年，这太不公正了!

”杨丽涛当即表示要上诉。

　　2008年8月4日，苏州市中级人民法院作出终审裁定：

原审判决适用法律正确，量刑恰当，驳回上诉。

　　苏州市中级人民法院认为，被告人杨丽涛因意志以外的原因诈骗未能得逞，系犯罪未遂，但将昆山市红十字会的募捐账户修改为其本人控制的银行账户，其行为已构成诈骗罪，且以救灾名义骗取捐款，属情节严重，所以判处实刑2年。

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　　专家建议，尽快对“情节严重”作出界定

　　没诈骗到一分钱却要被判刑2年，杨丽涛到底冤不冤?

人们痛恨骗子，尤其痛恨骗子骗取救灾款物，但痛恨骗子就严打、重判，是否有悖罪刑相适应原则，有失司法公正?

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　　诈骗罪是区别于行为犯的结果犯。

所谓结果犯，指由危害行为和危害结果共同构成犯罪的客观方面的犯罪。

结果犯，不仅要求有犯罪行为，而且必须发生法定的犯罪结果，缺少危害结果，犯罪的客观方面就不具有完整性或者说犯罪客观方面的要件就不齐备。

结果犯的结果，是指有形的、可以计量的具体危害结果，是与犯罪的性质相一致的结果。

1996年12月最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（下简称《解释》）规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。

个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”;个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。

诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是惟一情节，诈骗数额在10万元以上，又有包括“诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的”等9种情形之一的，也应认定为“情节特别严重”。

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　　通常情况下，诈骗金额的大小决定刑期的长短。

刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

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　　此案中杨丽涛诈骗的的是救灾款，但他没诈骗到一分钱，为什么却要被判处有期徒刑2年呢?

　　专家说，《解释》同时规定，“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。

诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚”。

然而在司法实践中，对未遂的诈骗行为如何处理存在分歧。

一些法学界人士认为，对诈骗未遂行为不应定罪处罚，理由是《解释》并未规定诈骗未遂情节严重的具体情形。

根据罪刑法定原则，不能认为该行为已构成犯罪。

另一种意见认为，《解释》虽未明确何为情节严重，但可参照该《解释》第一条所列的“情节特别严重”9种情形。

也有人认为，由于诈骗罪和盗窃罪同属侵犯财产型犯罪，刑法条文中，也是将数额巨大与情节严重，数额特别巨大与情节特别严重相并列，可见其立法精神是一致的。

可以根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃未遂而情节严重的情节界定，来比照诈骗案件具体应用时未明确的未遂行为情节严重的界定。

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　　然而，专家指出，我国《刑法》第三条明确规定：

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法废除了类推制度。

将盗窃未遂的情节严重的界定类推到诈骗未遂上，这为现代刑法理论所不能容，根据现代法学理论，在罪刑法定原则之下是不允许类推的存在。

有关司法解释未对诈骗未遂情节严重的行为作出界定，这是一个疏漏。

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　　专家说，最高人民法院5月27日发出的《关于依法做好抗震救灾期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》中，将“以赈灾募捐名义进行诈骗、敛取钱财”等7类抗震救灾和灾后重建期间发生的犯罪行为列为依法从重处罚的范围。

因此对杨丽涛诈骗未遂行为从重处罚是符合这一通知精神的，但通知不能替代法律，从长远来看，应尽快完善对诈骗未遂情节严重的行为作出界定的司法解释，以免再出现对诈骗未遂行为不惩处则有失司法正义，惩处又无法可依的尴尬局面。

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