刑事司法论文范文3篇.docx

刑事司法论文范文3篇.docx

《刑事司法论文范文3篇.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑事司法论文范文3篇.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

刑事司法论文范文3篇

刑事司法论文范文3篇

刑事强制司法审查制度构建论文

【论文摘要】在世界上，不论是英羹法来的国家．抑最太陆法亲国家，都已建立起刑事强制措施的司法审查。

我国刑事诉语中的强制措施决定权是由公安机关（包括安全机关）、检察机关行使．这不论从法理上还是在诉讼实践中都缺乏合理性和正当性。

借鉴两太法来主要国家关于强制措施司法审查的规定，并从我国司法实践出发．笔者认为建立起我国刑事强制措施司法审查制度是我国刑事司法改革不可回避的课题。

【论文关键调】司法审查；处分决定权；程序性裁判权

一、引言

我国刑事诉讼目的分为不同层次，即直接目的是实现国家刑罚权和刑事程序人权保障统一。

间接目的是维护社会主义法制。

刑事诉讼目的的实现离不开强制措施保障。

刑事强制措施权力是一种国家对公民的人身自由暂时限制或剥夺的权力。

然而一切有权力的的人都容易滥用权力，是一条万古不易的经验”。

因而，有必要对强制措施权力进行监督制约——司法审查，同时，建立起强制措施的司法审查是现代民主化、科学化刑事诉讼的必然要求。

不论大陆法系或是荚美法系国家，在刑事诉讼中，都对强制措施建立起司法控制、审查制度。

本文拟对英美法系和大陆法系国家关于强制措施的司法审查规定进行比较评述．并对我国刑事强制措施缺乏司法监控的现状进行分析，笔者认为应当建立我国刑事强制措施的司法审查制度．以期对我国刑事司法改革有所裨益。

二、关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较

（一）英美法系国家对强制措施司法审查的规定

在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法．并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。

尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。

其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。

除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等．必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”．并且说明逮捕或搜查是必要的．经法官审查以后．认为符合法定条件．才发布许可逮捕证和搜查权令状．这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。

根据‘美国联邦刑事诉讼规刚的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕．都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式．进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。

关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。

在英国．在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。

除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查．发布许可逮捕或搜查扣押令状。

对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时．还必须取得治安法院或其他法院合法授权。

取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后．警察必须将嫌疑人提交治安法院．就是否进行羁押作出裁判决定。

治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。

（二）关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定

在英国，其基本法第l9条第4款规定：

所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。

通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性．然后才能取得逮捕令。

在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查．检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。

法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押．是否可以对其保释。

法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。

在被告人被羁押三个月之后．原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。

高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见．法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。

被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的宪法法院甚至欧洲的人权法院提出申诉．要求特殊司法审查。

在日本刑事诉讼中．贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。

其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。

通常逮捕就是以令状进行逮捕。

检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。

审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时．应当签发逮捕票。

对现行犯．任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。

现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。

紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕．然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。

检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。

审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。

（三）两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述

英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。

英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。

通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。

强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。

人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。

近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的权利请壤书）等。

较早从法律上肯定人权的是美国1776年的弗吉尼亚权利宣言），其宣扬一切人生而平等、自由、独立．并享有天赋权利．这些权利在他们进入社会状态时．是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。

美国宪法修正案）第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序．不得剥夺任何人的生命自由和财产”。

第14条修正案又将其扩大到诉讼。

美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前．有公正的法律程序。

与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。

审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。

在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象．而无诉讼上的平等可盲。

但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。

像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。

大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障．以及对其诉讼处境的改善。

因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。

综上所述。

无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家．对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。

三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价

根据我国刑诉法）规定．公安（含国家安全）机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。

这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。

这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪．有利于及时顺利完成侦查和起诉。

但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。

当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。

然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。

强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。

这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性．因而应由法院行使。

法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决．对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。

在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权．被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强．难以体现程序正当性。

这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官．难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。

侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。

另一方面．在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：

第一．随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式．加强了检察机关在庭审中的举证责任．由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发．将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围．如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。

这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二．侦控机关自行决定强制措施．可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送起诉时，出于掩盖其错误强悄措施而移进起诉；检察机关应作出不起诉，擞销案件时．为了掩盖其错误强制措施而作出相对不起诉或起诉处理。

四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考

现代法治理念崇尚权力制衡．尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时．应当受到司法审查制约。

不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家．对于刑事强制措施决定权属于法院．称之为司法令状主义。

由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权．体现了刑事程序正当性。

我国修改后的‘刑诉法）虽然已向科学化民主化方向迈进．可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。

借鉴外国的立法经验．并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：

:

（一）在我国法院里建立司法审查庭

在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭．公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状．取得令状许可证才能采取强制措施。

（二）对我国拘留、逮捕制度进行改革．建立并完善司法审查

像日本一样．采取逮捕前置主义，即逮捕和羁押相分离，使逮捕和羁押这两种涉及剥夺人身自由的强悄措施受到悄约和监督．把现行拘留和逮捕合称为逮捕，其分为有证逮捕和无证逮捕。

无证逮捕即现行拘留，使公安机关在行使法定情形下剥夺人身自由的强制措施时受到司法控制、审查，对其进行事后审查。

（三）建立人身保护制度．这是司法审查的重要内容之一

被羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人可以向检察机关申请取得候审．当被拒绝时．可以向法院请求审查，法院通过“庭审方式”听取控辩双方意见后作出裁决。

对于法院白行决定的逮捕．被羁押犯罪嫌疑人、被告人向法院申请取得候审如果被拒绝，可以向上级法院上诉．由上级法院进行审查，决定是否允许取得候审。

清朝刑事司法对现在刑法启发论文

关键词:

清代/司法/严格/解释

内容提要:

在清朝，严格贯彻立法者（皇帝）的意图是司法的本旨，而且为了严格控制司法官吏的刑罚权滥用，所以也力求对法律进行严格解释。

其中较为突出的方法有字面解释、当然解释、扩大解释、体系解释等。

一般司法理论认为，法律解释是法律适用的前提，没有法律解释就没有法律的适用；欲使法律得到正确的适用，必先对法律规定的含义作出正确地阐明，而要正确阐明法律规定的含义，就必须采取正确、科学的解释方法。

现代法律为了严格贯彻立法者的意图，都规定了对法律进行严格解释的原则，也就是必须最大可能地按法律条文的字面本义来解释法律。

特别是在刑事法领域，更要严格解释，防止随意扩大法条的意思，以避免刑罚权的滥用。

对法律的严格解释，这是追求司法逻辑性的题中应有之义，也是严格依法、适用三段论推理的前提。

在中国传统刑事司法领域，严格贯彻立法者（皇帝）的意图也是司法的本旨，所以也力求对法律进行严格解释。

清代亦是如此。

一、对法律条文词汇的字面解释

要准确把握法条的意思，必先对组成法条的词汇的意思严格把握。

要对法条词汇意思作准确把握，必须对法条词汇作字面解释。

所谓法条词汇的字面解释就是指，严格按照这一词汇的通常含义解释或者严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。

①这是成文法系司法的必然要求，也是其法律能够规范人们的行为，得到确实地贯彻的关键所在。

中国古代是典型的、成熟的成文法国家，故而，这也是清代司法中法官们解释法律的常用的方法。

先看中国古代司法严格按照法条词汇的通常含义来解释法律。

《刑案汇览》中记载一案：

屈全经将其女儿屈氏许配给王云之子王杜儿。

嘉庆二十三年王杜儿去新疆省哈密打工挣钱，曾寄信来，但人并未回来。

道光七年，屈全经向县衙起诉，在“夫逃亡三年不还者，听经官告给执照，别行改嫁”条例的基础上得到官府许可，将屈氏改嫁给王万春，并立即让他们成了婚。

王云不服而上诉，在上级官厅审理的结果，得到“依律，判定以屈氏归于前夫王杜儿并应使之完娶”的判决。

但王万春以依夫逃亡律，并已有儿子为由不服，陕西巡抚将之转达刑部并请指示，刑部解释道：

官给执照别行改嫁之例，系专指逃亡不还者而言，如系在外贸易访亲，却有定处，虽婚嫁偶致愆期，而恩义岂能遽绝，王杜儿在其伯毡房习艺，有信寄家，迥非逃亡可比，屈全经即欲催娶，不过令王云信嘱其子回归，何止遽行控官。

并指示全面支持前府之判断，屈氏应归于王杜儿。

②本案典型的体现了对法律概念“逃亡”的严格解释。

不知去处、毫无音信则为逃亡，而王杜儿既有去处又有音信岂为逃亡？

既不是逃亡，就不能依“逃亡条”来办。

再举清代名吏汪辉祖所断一案：

（乾隆25年，浙江?

秀水）县民许天若正月初五日黄昏醉归，过邻妇蒋虞氏家，手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮，虞氏詈骂而散。

次日，虞氏控准，未审。

至二月初一日，虞氏赴县呈催，归途与天若相值，天若诟其无耻，还家后复相口角。

初二夜，虞氏投缳自尽。

孙师受篆，即赴相验。

时松江张圯逢与余分里办事，虞处居张友所分里内，张以案须“内结”，令将天若收禁通报。

余以为死非羞愤，可以“外结”。

张大以为不然。

孙师属余代办。

余拟杖枷通详。

抚军饬将天若收禁，并先查问议详。

余为之议曰：

“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。

本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流。

”夫羞愤之心，历时渐减，故曰“但经”，曰“即便”，是捐躯之时，即在调戏亵语之日也。

今虞氏捐生，距天若声称沽饮已阅二十八日，果系羞愤，不应延隔许时。

且自正月初六日以至二月初一日，比邻相安，几忘前语。

其致死之因，则以虞氏催审，天若又向辱骂，是死于气愤，非死于羞愤也。

拟以杖枷，似非轻纵。

府司照转，抚军又驳，因照流罪，例减一等，杖一百，徒三年。

此事至丙辰正月，病中梦虞氏指名告理，冥司谓余不差。

是知许天若虽非应抵，而虞氏不得请旌，正气未消，在冥中亦似悬为疑案也。

治刑名者奈何不慎。

③

汪辉祖在此案中对法条中的词汇“羞愤”、“即便”、“但经”等都作了严格的解释，“羞愤”绝非气愤，“即便”、“但经”都是马上的意思，最起码不能超过当日。

本案虞氏并非死于“羞愤”，而且也不是“但经”亵语，“即便”轻生。

所以决不能适用“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。

本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流”本条。

只是根据具体情况作出了“罪刑相应”的处罚。

④

此两案都是通过严格解释法条中的词汇的通常含义来严格解释法律规范的含义，并与当前案件相对照，结果是当前案件与法条并不相符，结果排除了这些法条的适用，从而达到了依照法律判决的效果。

依照法律判决就是法律有规定的就依照法律判决，也就是案件事实符合法律明文的就依法裁判，按律文的规定定罪量刑，那么它的另一含义就是如果案件事实与法律规定不符，就不得以此一法律规定判罚。

这与现代的罪刑法定原则“法有明文依法处罚，没有规定的不处罚”有一定的相似性，但有一定的差别。

古代的依照法律判决、缘法断罪只讲如果案件事实与某一法条相符，就依法判罚，如果案件事实与某一法条不符，就不能以此一条文规定的刑罚处罚（如果还要以不合此一案件事实的规定处罚的话，那将会“情罪不协”，不公平，这是中国古代司法的大忌）。

仅此而已。

如果感觉到还应处罚的话，这时就通过比附、类推、造法等推理技术，⑤得出一个合适的刑罚，以求实质正义。

但这不属于缘法断罪、严格依照法律判案的范畴，⑥而属于中国古代司法的另一个方面的问题，即“类推裁断”的问题。

而现代刑法在此时则是不处罚的，因为“法无明文规定不处罚”。

其次，清代法律在很多情况下要严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。

清代法律规定，如果丈夫杀死其妻，由于“夫为妻纲”的缘故，丈夫可不抵命。

但是在司法实践当中，有丈夫为了逼迫其妻卖奸等，由于其妻不同意，丈夫杀死了妻子的情况，如果这时不解释好条文中“夫妻”的含义，就容易适用法律错误，导致对罪犯从轻的处罚。

这时司法官就对“夫妻”的含义作特定的解释，排除那些已恩断义绝的夫妻之间的关系的适用。

强逼妻子卖奸、租赁妻子等等是已失夫妻之义的行为，如果这时因妻子不从而杀死妻子，就按一般人杀死被害人行为处理，处以死罪。

⑦比如，在“熊文杰逼妻自尽”一案中，刑部在判决中论证道：

“凡人因奸不从，杀死本妇例因斩决；至本夫抑勒其妻卖奸不从故杀，例因斩候。

盖抑妻卖奸，已失夫妇之义，故照凡人故杀例问拟。

”⑧而且为了进一步使司法明晰，不致发生错误，干脆明确规定：

本夫抑勒其妻卖奸不从，故杀，斩监候。

还有师生关系的情形，本来老师对学生的犯罪可减等发落。

但如果老师对学生实行了一些实在是有亏师道的伤害，则在司法中解释法律的时候往往对师生关系作特定解释。

对学生进行有亏师道伤害，这个时候已经是老师不像老师了，而法律上规定的老师可减等处罚中的师生关系，必须是实实在在的、真正地属于师生的、达到一般的师生关系标准的那种师生关系，至少不能与师生关系标准错得太远。

所以这样的案件不属师生之间的伤害，排除减等的法律适用。

比如在“儒师引诱学徒为非”一案中，老师刘廷泰因为对学生刘恩彤之父刘策先有气，就通过伤害刘恩彤来达到报复刘策先的目的。

他就教刘恩彤以手?

?

精，结果刘恩彤养成习惯不能自拔，致使身心造成了极大的伤害。

因此，在判决中该抚就判道：

“刘廷泰因泄私愤，教令学徒刘思彤以手?

?

精，欲令疾苦，实属有亏师道，应以凡科断。

”⑨

其实这种按照某一词汇的特定法律含义来解释的解释在汉朝的时候已经有了。

我们来看董仲舒所断的“殴父”一案中这种解释的运用。

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？

或曰：

殴父也，当枭首。

论曰：

臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。

春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。

甲非律所谓殴父，不当坐。

⑩

本案董仲舒对“殴父”进行的解释，就是典型的按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行的解释。

“殴父”通常的含义就是只要打了父亲、伤了父亲就是“殴父”，但是在这里法条上的“殴父”这一概念有其特定的含义，就是只有严重社会危害性、严重违背道德的殴打父亲的行为才能归入“殴父”的范畴，没有社会危害性、人们并不唾弃的殴打父亲的行为不能归入法律上“殴父”的范围，正像现代刑法中对故意杀人罪中的杀人一词的解释一样，并不是所有的杀人行为都是故意杀人罪中之杀人，只有具有严重社会危害性的杀人行为才是杀人罪中的杀人行为，而像正当防卫中的杀人行为，特别是在对严重暴力犯罪正当防卫中的杀死暴徒的杀人行为，不是犯罪行为，不属于故意杀人罪中杀人这一概念的应有之义。

所以董仲舒坚决把这一为了救其父亲而误伤其父的殴父行为排除于法律上殴父概念的范畴之外，所谓“甲非律所谓殴父，不当坐”，就是具有现代解释意义的按法律词汇的特定的专门含义进行解释的方法，体现了古人较高的严格司法的水平。

所以说古人和今人有好多的相通性，决不可过于扩大他们之间的差异性。

撇开所谓的“现代法律理论和古代法律理论不同”不谈，最重要的一点就是，我们都是人，而且都是中国人，有着根本相同的思维规律。

二、对法律条文的当然解释

当然解释，又称勿论解释或自然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但以形式逻辑或者事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

（11）最典型的表现就是“举轻明重”和“举重明轻”。

而“举轻明重”和“举重明轻”的解释方法在古代中国可谓是源远流长、相当成熟、运用频繁。

下面就以清代的情况加以说明。

在“郭景夏殴死小功兄”一案中，刑部解释道：

“殴死本宗缌麻尊长之案，其应行留养，尚须俟秋审时办理。

而殴死本宗小功尊长（较之缌麻尊长，关系更近一等），自不得随案声请留养。

”而且又举出江苏省张阿悌殴死胞兄张文显案、山东省姚恒杰殴死大功兄姚恒清一案都作了这样的解释，判决不得随案声请留养。

最后判决道：

“此案：

郭景夏将郭景魁累殴身死。

惟死系本宗小功尊长，本例应拟斩监候。

亲老单丁之处，仍应照律不准声请。

”（12）本案“轻重相举”很简单，就是打死远亲尊长都不能声请留养了，那打死近亲尊长，根据事物的当然道理，就更不能声请留养了。

需要说明的是，殴死本宗缌麻尊长不准声请留养的规则虽非法律条文，但是成案中的处理规则，关于成案中的规则，有学者认为是判例法，有学者认为是法律渊源，反正都是可以引用的法律根据、理由。

（13）笔者认为它应像成文法一样，是重要的法律渊源。

故可以它为准“轻重相明”。

此案应是“举轻明重”的情况，下面再举“举重明轻”的情形。

奉天司查：

随驾官员之跟役携带马匹器械逃回，……查例载：

随征兵丁在军营潜逃，拿获拟斩立决。

其在军务未竣以前投首发遣，至跟随之余丁有偷盗马匹器械潜逃者，亦拟斩立决。

如有投首，亦照兵丁投首问拟等语。

是随征余丁逃回，尚得以自行投首分别减等，则随围携带马匹逃回之跟役自行投首，亦应比拟减等，举重可以该轻也。

今黑龙江将军咨巴尔达跟随伊主浙尔金保随围骑马逃走，旋即赴官投首，咨请部示一案，该司援引闻拿投首减一等例，拟请于绞罪上减等，改发驻防为奴，详加查核，似属允协。

（14）

法有明文，随征余丁有盗马或器械逃跑的，斩立决，如投案自首，减一等处理（余丁与兵丁不同，大概属于给兵丁服务的人员）。

而跟随皇帝狩猎的官员的仆从在狩猎的过程中骑马逃跑的，其危害性要比随征余丁骑马逃跑的危害性小。

随征余丁逃跑自首能够减等，当然随围官员仆从逃跑又自首也能够减等。

须注意的是，清代并非所有的犯罪自首都可按名例律减等处理，严重犯罪的自首是不能减等的，所以才有本案的“举重明轻”解释。

我国古代法律特别是刑法早就在司法实践当中运用了“轻重相举”的当然解释的解释方法，应该说到唐朝的时候已经相当成熟了。

《唐律疏议?

名例律》正文规定：

“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。

”《疏议》接着以举例的方式解释了此条文的意思：

应“出罪”的，采用“举重明轻”的办法