预售商品房案件探讨论文.docx

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预售商品房案件探讨论文

预售商品房案件探讨论文

「摘要」近年来我国的房地产交易日趋活跃，发展很快，预售商品房的交易方式应运而生。

一方面它使预购人避免了一次性支出巨额购房款，另一方面预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款，用以解决经营能力的不足。

预售商品房对于搞活房地产市场，加大房地产规模投入，起着积极的作用。

当然，它也不可避免地存在着一定的问题，如有些开发商违反房地产法的规定，不具备房地产开发权而从事房地产开发活动，从事房地产交易行为未依法办理有关转让手续，还有的开发商规避法律，投机取巧，牟取暴利。

加之房地产业发展较快，法律相对滞后，有些纠纷的处理缺乏依据，给人民法院处理案件带来了一定的困难。

因此，全面贯彻房地产法，认真研究当前预售商品房案件的特点和难点对于建立预售商品房的正常秩序，维护预售人和预购人的合法权益，规范房地产市场，调整好房地产法律关系，提供有效的司法保障有着重要的作用。

本文拟就商品房预售中的按揭问题，预售商品房的条件、预售商品房的转让以及预售商品房案件中情势变更原则的适用等四个方面的问题进行探讨。

特别是对审判实践中经常遇到，又比较难把握的如何适用情势变更原则这一热点问题进行重点论述。

预售商品房又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。

预售商品房有以下几个特征：

第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

一、预售商品房按揭的有关法律问题预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。

它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后，将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行，作为取得银行贷款的担保，如果预购人未能依约定履行还本付息的义务，就失去了赎回这种期待权的权利。

在商品房竣工后，商品房按揭即转为商品房抵押。

购房人是按揭人，银行是按揭权人。

预售商品房按揭的法律特征：

一是预售商品房按揭是要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。

三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。

四是抵押权人享有优先受偿权。

五是商品房按揭必须经过登记。

（一）预售商品房按揭的条件商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未竣工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。

所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。

目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述：

首先，按揭合同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。

该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，规范按揭行为，以避免和减少纠纷的发生。

同时，应办理登记备案手续，接受政（论文库）府有关部门的监督。

其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。

从担保的角度讲：

按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。

它随着主合同的成立与生效而成立生效。

因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。

如果主合同违反了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。

第三，按揭必须采取书面形式。

由于按揭合同所涉及的具体内容较多，法律关系又复杂，如果不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处理。

口头形式不具有法律效力。

第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。

房屋竣工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。

（二）及时、正确地处理银行按揭纠纷处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法规范银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭健康有序地发展。

1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。

不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。

对于预售商品房合同的银行按揭权人起诉，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。

2.对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。

也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。

预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审判实践中需要解决的问题。

（一）依照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的则不能转让。

例如，广东省人大常委会颁布的《广东省房地产开发条例》第二十一条规定：

“预购的房屋在末竣工并取得房屋所有权之前不得转让。

法律法规另有规定的从其规定。

”在国务院作出具体规定之前，各地根据本地具体情况，所制定的地方法规是有效的。

因此，在广东省预售商品房是不能转让的。

（二）预售商品房合同转让的标的物，必须是未竣工的、正在建设中的商品房。

因为，商品房建成后，预购人也实际取得了房屋产权证，购房人再将该房转让给他人，已不具有预售商品房合同转让的法律特征，而是形成厂房屋买卖的法律关系了。

（三）商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。

因为，设定登记备案的制度，是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。

没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性。

这样的合同不能转让。

预购商品房的合同转让给第三人。

致使新的预购人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。

因此，转让合同也要经过登记备案，方可有效。

（四）商品房预购人如果已经履行了法定义务，单纯权利转让、可以不经过商品房预售方的同意，只要通知预售方即可，如预购方已经按照合同支付了全部房价款后转让预购合同的行为。

否则，必须征得原商品房预售合同预售方的认可和同意。

由于商品房预售合同是双务合同。

双方当事人互相享有权利和承担义务。

因此，预购人将预购合同转让给第三人时，多数情况下，是将预售商品房合同的权利和义务一并转给第三人。

第三人即取代原预购人成为全部或部分债权的受让人和全部或部分债务的承担人；商品房预售方不是转让合同的当事人，而承担债务的第三人是否具备偿还债务的能力，商业信誉如何，又与其享有的权利是否能够实现，紧密相关。

因此，为了保护商品房预售方的合法利益，上述情况必须征得预售方的同意。

以下几种情况，预售商品房的转让行为不应支持。

第一、预售商品房转让合同签订后未进行登记的；第二、商品房预购方未按照合同的规定交付定金及未付清合同所规定的房价款三分之二的；第三、预售商品房合同双方发生纠纷诉至法院后均要求解除合同的；第四、预售商品房转让合同双方对该行为有重大误解的；第五、预售商品房转让合同的出让方倒卖合同，牟取非法利益，干扰了房地产市场的。

四、预售商品房纠纷中，如何适用情势变更原则情势变更，是指在合同有效成立后至履行完毕前，因不可归责于当事人的事变发生致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同将给一方带来重大损失，显失公平、因而法律允许变更或解除合同，并可减轻或者免除一方当事人的责任。

它是公平原则、诚实信用原则的具体运用。

在国外，情势变更原则已经为各国法律所承认。

第一次世界大战，使许多国家的经济遭到严重破坏，战前所签订的经济合同无法履行，特别是德国、通货膨胀，马克贬值，很多长期合同的价款表面上没有发生变化，但是与其本应取得的利益相差甚远。

为了解决这一问题，法院在审理案件中，依据诚实信用原则，改变合同效力，引申出了情势变更原则。

大陆法系的其他国家也先后在立法上确立了这一原则。

英美法系国家则采用”合同落空规则”解决合同基础丧失的问题。

在1980年的《联合国国际货物销售合同公约》中，则提出了”非所能控制的障碍”这一概念。

实际上，这一概念既适用于”不可抗力”、也适用于”情势变更”.我国立法上对于”不可抗力”已有明确规定，但是对”情势变更”尚无规定。

1993年5月，最高人民法院《全国经济审判工作纪要》中，肯定了情势变更的原则，为解决情势变更问题，提供了一个明确的指导思想。

1993年6月，马原副院长在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情势变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情势变更原则提供了合法依据，而且最高人民法院也为我们提供了运用情势变更原则处理案件的判例。

虽然，情势变更原则已被广泛接受，审判实践中也适用这一原则，但是由于房地产法缺乏对情势变更原则的表述，更没有规定情势变更原则的适用条件、与其他相关概念的区别及情势变更原则的效力等内容，为我们严肃执法，正确处理房地产案件，带来了一定的难度。

因此，我们应该对有关问题进行有益的探讨。

（一）情势变更原则在预售商品房案件中的适用条件1情势变更的基础是预售商品房合同合法有效只有依法成立的合同，才受到法律的保护，也才可能在履行中产生情势变更原则的适用。

无效合同自成立起就不具有法律效力，对合同主体没有约束力。

房地产法第44条对预售商品房的行为作了严格的规定，该法实施后，凡是不符合法定条件的，双方所签订的预售商品房的合同无效，故无效合同不适用情势变更原则。

但是，基于我国房地产市场建立时间较短，特别是房地产法实施之前，预售商品房的行为不够规范，因此，具体情况要具体分析，区别对待。

如预售方没有办理建筑规划许可证或尚未取得预售商品房许可证，但是经过有关部门同意补办，且合同其他内容又不违法，为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，可以按照合同有效对待。

2必须有情势变更的事由即发生了可以导致双方所签订的合同不能履行或不能继续履行的客观情况。

如国家对财政政策、货币政策、物价政策或产业政策进行了较大的调整。

再如，地方政（论文库）府依法行使行政权利所做出的决定，如北京市政（论文库）府为了解决夜间施工扰民问题，于1995年做出的”夜间10点以后至次日6时不得施工”的决定。

情势变更的事由，是适用情势变更原则的先决条件。

只有正确地认定情势变更的事实，才能审理好这一类纠纷。

3情势变更发生在预售商品房合同成立并生效以后履行终止以前如果情势变更在签订预售商品房之前就已经发生，应认定当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以变更的事实为基础的，因此，不发生情势变更的问题。

如，市政（论文库）府已经做出夜间10点以后不准施工的决定，开发商仍然以昼夜施工计算工时，因而迟延交付房屋，这种情况则不属于情势变更。

在签订合同时，已变更的事实对当事人不利，而当事人仍然以其为合同内容，则表示当事人自愿承担风险，所以事后没有保护的必要。

另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前。

因为，在合同终止以后，合同关系已经消灭，则不存在适用情势变更的理由。

另外，还应注意情势变更原则适用的时间问题。

如果情势变更发生在迟延履行合同期间，对于履行合同后的不公平结果，迟延履行合同一方，不得要求减轻或免除责任。

因为，如果该方按照约定履行合同，则不会面临情势变更的情况。

否则，客观上势必鼓励了违约方，对守约方则是显失公平的。

还有一种情况，在预售商品房合同履行期间，发生了情势变更的情况，当事人并未提出适用情势变更原则，继续履行了协议，在合同履行完毕后，是否可以主张适用情势变更原则。

笔者认为，在这种情况下，可视为当事人放弃了主张，一般不予保护。

4情势变更是当事人不可预见的情势变更必须是当事人不能预见的意外事件造成的。

如果当事人在签订商品房预售合同时，能够预见的，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。

风险发生后，不能适用情势变更原则。

如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错，？

应当由当事人自行承担。

5因情势变更使原合同的履行显失公平情势变更发生之后，失去了合同赖以存在的基础，合同双方对价关系遭到破坏，如果继续按原合同约定履行义务，将使合同一方当事人丧失履行合同的利益，显然有悖于公平原则、等价有偿的原则。

如开发商与预购方签订预购合同后，建设过程中，市场的建筑材料价格暴涨，如果继续履行合同，开发商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。

这种情况应该适用情势变更原则。

（二）情势变更与有关概念的区别1情势变更与不可抗力虽然情势变更与不可抗力有相似之处，但也存在明显区别。

不可抗力与情势变更都是合同订立以后发生的，都对合同的效力产生影响，两者都导致了合同基础的丧失。

对于不可抗力和情势变更，当事人都不能合理地预见，都是当事人意志以外的客观事件造成的。

两者的区别在于客观表现不同，对合同的影响不同，后果不同。

情势变更一般是由重大社会事件引起的，如国家法律、政策的重大改变。

如1993年国家针对房地产业发展失控，房地产市场混乱等诸多问题，制定了一系列法律和政策，加强了对房地产业的管理。

整顿金融秩序，中央银行紧缩银根，对信贷投资实行宏观调控，使相当一部分正在开发的工程停工和下马，造成已经签订的预售商品房的合同不能正常履行。

而不可抗一般是由于重大的自然灾害引起的，如地震、水灾、台风等。

情势变更发生后，预售商品房的合同仍然能够履行，只是履行的结果会造成不公平的后果。

不可抗力发生后，预售商品房的合同则全部或部分不能履行或者迟延覆行。

适用情势变更原则的法律后果，可以变更或者解除预售商品房合同，减轻或免除当事人的责任，由双方当事人共同承担经济损失，消除不公平的后果。

不可抗力导致预售商品房合同变更或解除时，只要义务人履行了法律规定的有关义务（如通知的义务、防止损失扩大的义务），对义务人的免责是绝对的。

4情势变更与商业风险情势变更与商业风险都发生在预售商品房合同的履行期间，甚至会出现相同的原因，如物价变化、货币贬值等，但二者之间有着明显的区别。

情势变更原则在当事人签订预售商品房合同时，是不可能预见的，双方均无过错。

而商业风险在当事人签订预售商品房合同时是可以和应该预见的，如果当事人未能预见或者轻信能够克服，则应归责于一方当事人的主观过错。

情势变更是由于不可预见的重大经济情事引发的，所导致的风险是异常的。

而商业风险的发生与商品房开发商的素质、经验有关，取决于开发商是否遵循价值规律、是否熟悉和了解房地产市场，房地产市场的供求关系等，这种风险是正常的风险。

情势变更的发生使得预售商品房合同的履行显失公平，情势变更原则是对显失公平后果的法律救济。

而商业风险是商品房开发商可以和应该预见的，与商品房开发商的能力有关，因此，因商业风险造成的经济损失应由开发商”责任自负”.如目前商品房价格纠纷主要是开发商以三大材料涨价、成本增加为由，要求提价，理由是应适用情势变更原则。

笔者认为，开发商在签订预售商品房合同时，是根据市场行情确定销售价格的，对于三大材料是否涨价应当预见的，如果预见失误，导致建筑成本增加，属于商业风险，而不属于情势变更。

因此，应由开发商自行承担风险。

反之，预购方以三大材料跌价为由，要求降低房价，开发商也不会同意的。

审理这一类纠纷，应该按照合同约定的价格处理，而不适用情势变更的原则。

3情势变更与免责条款情势变更与免责条款都会导致当事人免于继续履行义务的法律责任。

但是二者之间存在着明显的区别。

免责条款既可以免除当事人的责任，又可以通过设立免责条款来限制其未来承担责任。

如当事人在预售商品房合同中约定开发商在施工中遇到重大技术难题不能解决而影响工程进度时，可以不按违约处理。

而情势变更主要导致合同的变更或解除。

免责条款是当事人之间根据合同自由的原则所设立的，在合同履行过程中，只要出现了合同所规定的情况，就可以免除责任。

而情势变更原则是由法律所规定的，当事人要求适用情势变更原则，能否得到支持，必须经过法院对事实进行审查后做出判定。

免责条款的适用，不考虑当事人主观上是否可以预见，只要预售商品房合同中约定的免责事由发生，即可适用免责条款。

如施达维诉北京圆明园别墅有限公司预售商品房纠纷一案，双方签订的合同中约定：

如果履行合同过程中，发生了预售方无法控制的因素，适用免责条款。

后因圆明园公司与该工程的施工方发生纠纷并诉至法院，影响了房屋交付的期限。

双方均认为，以上情况属于预售方无法控制的因素，应适用免责条款，故商品房预售方未对迟延交付房屋的后果承担责任。

但是情势变更原则在适用时，要求当事人双方没有过错，情势变更的发生是不可归责于合同当事人的。