律师办理建设工程法律业务操作指引doc.docx

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律师办理建设工程法律业务操作指引 尽职调查

第一节  律师尽职调查

6.1.1一般规定

6.1.1.1尽职调查的目的

本指引所称尽职调查是指建设工程项目进行前，一方委托律师事务所对相对方的企业性质、资质、信誉、履约能力以及有关资料、文件等从法律角度进行分析和判断，并出具法律意见书，以最大限度地减免风险的行为。

建设工程项目投资大、周期长、涉及面广，当事人有必要事先作好风险防范工作，对建设工程项目情况等方面进行充分的调查、了解。

律师通过尽职调查可以为委托人提供项目及项目相对方的真实情况，对建设工程项目现存和潜在的法律风险作出法律上的判断，为委托人的决策提供依据，帮助委托人防范法律风险。

6.1.1.2尽职调查的基本要求

律师在尽职调查中，应遵循独立性、完整性和客观性的工作态度，应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，对要收集的事项应做到符合客观性、完整性和针对性的要求。

独立性指律师进行尽职调查工作需要独立完成，需要亲历亲为，不得委托其他机构代为进行；完整性，指在调查中不宜只了解片面、部分的事实，而应了解全部的相关事实，不得有重大遗漏；客观性是指要保证调查到的是已经存在的事实，包括法律事件和法律行为，而不得进行主观臆断或将尚未发生的事实当作已经发生的事实。

保证事实的客观性、完整性和针对性，是律师在事实基础上做出法律判断的前提和基础，否则，可能会导致法律意见书缺乏准确性、完整性。

6.1.1.3尽职调查的法律依据

6.1.1.3.1律师进行调查的法律依据

《律师法》第31条规定：

“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。

”该规定明确赋予了律师在民事活动中的调查取证权，也是律师为委托人在建设工程项目中提供尽职调查法律服务的基础。

6.1.1.3.2政府部门有关信息调查的依据

《政府信息公开条例》、《土地登记资料公开查询办法》、《房屋权属登记信息查询暂行办法》、《企业登记档案资料查询办法》等。

6.1.1.4尽职调查风险提示

6.1.1.4.1尽职调查概念存在争议，一般是指企业改制过程中或拟上市企业在上市准备过程中，律师和会计师联合完成的，对企业的资产情况进行调查并出具法律意见的行为。

而本操作指引所指的尽职调查由律师独立完成，故应在委托协议中写明尽职调查的范围内容，以避免对尽职调查概念的争议。

律师应当根据委托协议中写明的尽职调查的范围内容进行调查，并出具法律意见书。

6.1.1.4.2律师进行尽职调查应当客观、全面、及时，坚持尽职调查的独立性和完整性，做到调查内容真实、准确。

律师应当尽力核实相关传真件、复印件、副本和节录本等文件是否与原件一致。

律师对尽职调查中收集到的资料，应当从资料的来源、颁发的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。

对现有法律法规没明确规定的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或合法性做出准确判断的事项或者经过合理努力仍不能核实的事项，律师应当出具保留意见或者明确予以说明。

如律师因严重失职给当事人造成损失的，将依法承担相应的赔偿责任。

6.1.2律师为承包人对发包人进行尽职调查

6.1.2.1对发包人本身调查

6.1.2.1.1发包人法律主体地位的调查

律师应主要审查，发包人有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，是否属于独立的民事主体，是否项目的实际建设单位。

（1）发包人是否是按照法律规定成立的法人组织,企业性质,有无法人章程和营业执照；发包人是否属于法人组织，是否属于法人组织下属分支机构，有无法人章程和营业执照；

（2）发包人注册资本到位情况、主要财产状况和银行信用情况

（3）发包人股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况

律师还应注意发包人股权结构以及控股股东的情况，是否为国有或国有资金占主导地位，以及控股股东对发包人经营、资本、财产的控制、影响情况。

如发包人系建设单位的代建人，建设单位委托代建人负责负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，在项目建成后交付给使用单位，考虑我国法律法规对代建的规定仍处于空白状态，律师应主要审查发包人有无得到建设单位的授权，另外律师应对委托人、代建人和承包商三方之间的权利和义务进行审查。

实践中有些发包人单位为筹建处、指挥部等，对于此类发包人，应当查清单位是否已经合法批准成立，有无独立的财产，同时还应查清成立或开办该单位的组织。

6.1.2.1.2对发包人开发资质的调查

《房地产开发企业资质管理规定》第十八条规定，一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。

二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。

房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级，各资质等级企业的条件如下：

（一）一级资质：

（1）注册资本不低于5000万元；

（2）从事房地产开发经营5年以上；

（3）近３年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；

（4）连续５年建筑工程质量合格率达100％；

（5）上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；

（6）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人；

（7）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；

（8）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

（9）未发生过重大工程质量事故。

（二）二级资质：

（1）注册资本不低于2000万元；

（2）从事房地产开发经营３年以上；

（3）近3年房屋建筑面积累计竣工15万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；

（4）连续3年建筑工程质量合格率达100％；

（5）上一年房屋建筑施工面积10万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；

（6）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于20人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于10人，持有资格证书的专职会计人员不少于3人；

（7）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；

（8）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

（9）未发生过重大工程质量事故。

（三）三级资质：

（1）注册资本不低于800万元；

（2）从事房地产开发经营2年以上；

（3）房屋建筑面积累计竣工5万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；

（4）连续２年建筑工程质量合格率达100％；

（5）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于10人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；

（6）工程技术、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称，统计等其他业务负责人具有相应专业初级以上职称；

（7）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

（8）未发生过重大工程质量事故。

（四）四级资质：

（1）注册资本不低于100万元；

（2）从事房地产开发经营1年以上；

（3）已竣工的建筑工程质量合格率达100％；

（4）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；

（5）工程技术负责人具有相应专业中级以上职称，财务负责人具有相应专业初级以上职称，配有专业统计人员；

（6）商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

（7）未发生过重大工程质量事故。

6.1.2.1.3对发包人诚信、履约能力其他相关调查

律师接受承包人的委托，通过对发包人的工商登记、诚信档案等的调查，掌握发包人的资质情况、资金实力等，应主要关注：

（1）发包人是否具有项目开发或工程建设相应的资金来源及完成项目开发或支付工程价款的能力；

（2）发包人是否通过最近一年的工商年检；

（3）发包人近期是否存在过拖欠工程款、货款及其他债务等违约不诚信的情况；

（4）发包人是否存有违反国家法律、法规并受相关行政管理部门处罚的情形，相关处罚有否构成项目开发或工程建设的实质障碍或重大影响；

（5）其它应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

6.1.2.2对项目调查

6.1.2.2.1项目调查基本内容

律师通过对立项、规划、用地指标、土地使用证等情况的调查可以帮助委托人确定项目的真实性，帮助委托人预见项目开发过程中可能出现的风险，并采取相应的防范措施。

律师接受承包人的委托对项目进行调查，应主要关注：

（1）立项——是否需要立项，如需要立项则查清项目是否获得了当地发改委的审批，是否已经准予立项，取得了相关的项目许可文件；

（2）规划——查明是否已取得规划用地许可证，是否符合相关规划要求，如设计、环保、消防等要求；尤其要明确规划用地的面积、容积率等；是否取得用地指标。

（3）土地使用证

查清土地是国有土地还是集体土地，如果是集体土地应查清是否获得土地管理部门批准，是否正在办理土地征用手续。

开发商获得土地方式：

是划拨方式还是出让方式；实践中存在划拨土地进行商业开发的，应当查清是否已经获得有关部门批准，是否补缴土地出让金。

出让取得土地的，查清土地用途是工业用地、住宅用地还是商业用地；

土地出让金是否已全部缴纳，取得了土地使用权证或持有使用土地的批准文件；

项目所在土地是否存在他项限制性权利，如有无在建工程抵押情形，抵押资金的使用情况等事实；

（4）查明该项目是否取得建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证；

（5）发包人项目是否必须招标项目，《招标投标法》第3条及《工程建设项目投标范围和规模标准规定》中对必须招投标的范围有明确的约定；必须招标的是否属于必须公开招标；

（6）发包人项目已开始建设的，项目建设的形象进度，承包人再行进场是否存在困难或障碍；

（7）其它应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

6.1.2.2.2对“烂尾楼”工程项目的调查

（1）项目是否已经取得商品房预售许可及实际预售备案情况

（2）项目是否存在查封抵押等限制性权利

（3）项目上存在的债权债务结构

（4）与原工程承包人的合同是否已经终止，工程款是否付清，是否撤场。

如果是招投标的，是否已经在当地招投标主管部门办理注销手续。

6.1.2.2.3对必须招投标项目的调查

如果是必须招标的项目，则查明招标条件是否满足：

（1）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；

（2）工程资金或者资金来源已经落实；

（3）施工招标的，应有满足需要的设计文件及其他技术资料；

（4）法律、法规、规章规定的其他条件。

6.1.2.4律师为承包人对发包人进行调查应特别注意的问题

律师调查发包人或项目时，应对发包人和项目进行全方位的了解，重点调查和核实发包人的主体资格、资质、资金实力、信誉情况、公司内部的管理状况以及项目土地、规划审批情况，一是避免相关合同因违反国家强制性规定而无效，二是通过对发包人的履约能力及项目合法性调查确保能够收回工程款。

6.1.2.5律师为承包人对发包人进行调查的风险提示

律师进行尽职调查前一定要得到承包人的书面许可必要时签订单独的尽职调查协议，同时明确尽职调查的范围及内容。

实践中，一些承包人出于能顺利中标或承接该项目考虑，并不希望进行尽职调查或是不欲发包人知晓其委托律师进行尽职调查。

律师查明房产开发企业注册资金未按法律规定到位、不具备相应资质，或者实际条件与资质不符的，应慎重对待此项目，避免风险。

如果因发包人无开发资质或其资质与项目不符合法律要求，无立项、规划不符合要求、无用地指标、未缴清土地出让金或者划拨土地未办理出让手续等应向委托人提出，律师未尽到告知义务的，需向委托人承担赔偿责任。

6.1.3律师为发包人对承包人进行尽职调查

6.1.3.1施工合同相对方的尽职调查

6.1.3.1.1承包人企业性质调查

承包人是否有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，是否属于独立的民事主体。

承包人法律主体地位调查参考本指引6.1.2.1部分。

6.1.3.1.2承包人资质的调查

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。

施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。

专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。

（一）房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。

（1）特级资质标准：

①企业注册资本金3亿元以上。

②企业净资产3.6亿元以上。

③企业近3年年平均工程结算收入15亿元以上。

④企业其他条件均达到一级资质标准。

（2）一级资质标准：

①企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。

A、25层以上的房屋建筑工程；

B、高度100米以上的构筑物或建筑物；

C、单体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程；

D、单跨跨度30米以上的房屋建筑工程；

E、建筑面积10万平方米以上的住宅小区或建筑群体；

F、单项建安合同额1亿元以上的房屋建筑工程。

②企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称；总工程师具有10年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称；总会计师具有高级会计职称；总经济师具有高级职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300人，其中工程技术人员不少于200人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于10人，具有中级职称的人员不少于60人。

企业具有的一级资质项目经理不少于12人。

③企业注册资本金5000万元以上，企业净资产6000万元以上。

④企业近3年最高年工程结算收入2亿元以上。

⑤企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

（2）二级资质标准：

①企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。

A、12层以上的房屋建筑工程；

B、高度50米以上的构筑物或建筑物；

C、单体建筑面积1万平方米以上的房屋建筑工程；

D、单跨跨度21米以上的房屋建筑工程；

E、建筑面积5万平方米以上的住宅小区或建筑群体；

F、单项建安合同额3000万元以上的房屋建筑工程。

②企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称；技术负贪人具有8年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业高级职称；财务负责人具有中级以上会计职称。

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于150人，其中工程技术人员不少于100人；工程技术人员中3具有高级职称的人员不少于2人，具有中级职称的人员不少于20人。

企业具有的二级资质以上项目经理不少于12人。

③企业注册资本金2000万元以上企业净资产2500万元以上。

④企业近3年最高年工程结算收入8000万元以上。

⑤企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

（3）三级资质标准：

①企业近5年承担过下列5项中的3项以上工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。

A、6层以上的房屋建筑工程；

B、高度25米以上的构筑物或建筑物；

C、单体建筑面积5000平方米以上的房屋建筑工程；

D、单跨跨度l5米以上的房屋建筑工程；

E、单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工程。

②企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历；技术负责人具有5年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业中级以上职称；财务负责人具有初级以上会计职称；

企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人，其中工程技术人员不少于30人；工程技术人员中，具有中级以上职称的人员不少于10人。

企业具有的三级资质以上项目经理不少于10人。

③企业注册资本金600万元以上，企业净资产708万元以上。

④企业近3年最高年工程结算收入2400万元以上。

⑤企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

（二）承包工程范围：

（1）特级企业：

可承担各类房屋建筑工程的施工。

（2）一级企业：

可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工。

①40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；

②高度240米及以下的构筑物；

③建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

（3）二级企业：

可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工。

①28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；

②高度120米及以下的构筑物；

③建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

（3）三级企业：

可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：

①14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；

②高度70米及以下的构筑物；

③建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

6.1.3.1.3对发包人诚信、履约能力其他相关调查

（1）承包人是否具有满足发包人要求的垫资能力；

（2）承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况，是否存在不良信誉等情形；包括是否列入拖欠民工工资企业名单等；

（3）其它应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

6.1.3.1.4律师服务时应特别注意的问题

（1）律师调查承包人时，应重点关注承包人是否具有合法主体资格和相应的资质，特别是注册资金与资质的关系，以及注册资金和承接业务的比例，全面考察承包人是否具有和发包人项目或建设工程规模相一致的履约能力和垫资实力。

（2）对于挂靠于建筑施工企业的单位或个人，由于其隐蔽性较好，要认清挂靠关系，律师在提供服务进行调查时，可以从承包人与承包单位的工资、人事关系等方面进行充分的调查，避免挂靠人不合法的情形，以减少风险。

（3）律师应根据委托人具体的委托事务确定调查目的、调查对象和调查范围，并最终根据调查结果出具书面的尽职调查报告，以满足委托人决策需要。

（4）律师应勤勉尽责，对相关调查信息和事实的完整性、真实性与合法性等问题进行谨慎的法律研究和咨询，并在审阅相关的调查文件时最大限度地甄别、排除虚假事实，尽可能再现被隐瞒或被忽视的事实。

（5）律师应当在尽职调查前及调查过程中制作必要的工作底稿。

工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。

形成完备的工作底稿是考核律师尽职调查工作的一项核心内容，工作底稿的制作不仅是律师工作过程的完整体现，同时也是防范律师执业风险的重要手段。

6.1.3.2勘察、设计、监理合同相对方的尽职调查

6.1.3.2.1一般注意事项

从事工程勘察、设计、监理业务的企业应具备相应的资质条件，只能从事在其允许的资质条件范围内的相应业务。

6.1.3.2.2勘察、设计企业资质

《建设工程勘察设计资质管理规定》明确工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。

工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；工程勘察劳务资质不分等级。

取得工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业（海洋工程勘察除外）、各等级工程勘察业务；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。

工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。

工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。

根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。

取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项（设计施工一体化资质除外）工程设计业务；取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务（设计施工一体化资质除外）；取得工程设计专项资质的企业，可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。

6.1.3.2.3外国设计企业在我国境内从事工程设计活动

外国设计企业是指在中华人民共和国境外注册登记的、从事建设工程设计活动的企业。

外国设计企业在中国境内承接建设工程设计，必须选择至少一家持有相应设计资质的中方设计企业进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。

6.1.3.2.4监理企业资质

《工程监理企业资质管理规定》明确工程监理企业资质相应许可的业务范围如下：

（一）综合资质：

可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。

（二）专业资质

（1）专业甲级资质：

可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。

（2）专业乙级资质：

可承担相应专业工程类别二级以下（含二级）建设工程项目的工程监理业务。

（3）专业丙级资质：

可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务。

（三）事务所资质

可承担三级建设工程项目的工程监理业务，但是，国家规定必须实行强制监理的工程除外。

6.1.3.2.5律师对建设工程勘察、设计人、监理企业进行调查应主要关注：

（1）承包人是否是按照法律规定成立的法人组织，有无法人章程和营业执照；

（2）承包人是否具有相应的资质条件以及承担的勘察、设计、监理、咨询任务是否在其资质证书批准内容的范围之内；查明设计单位所设计的工程图等是否符合国家的强制性规范，是否切实可行；

（3）承包人承担其他工程的履约情况和诚信情况；

（4）承包人所指派的从业人员是否取得了相应的从业资格，配备的技术、管理人员是否齐备；

（5）注意在《行政许可法》施行后，建设部已对年检不做强制性要求，因此，如在以后提供法律服务时，不能再以未经年检为由而认定该企业无资质；

（6）其它应调查、证实的与委托事务相关的信息和事实。

6.1.4合同相对方为施工总承包人、联合体的尽职调查

6.1.4.1对施工总承包人的调查

施工总承包人在工程总包合同中为承包人，在非主体工程的分包合同中为分包人。

律师应结合本指引第6.1.2项和6.1.3项依施工总承包人不同的法律地位予以审查，同时还应注意：

（一）施工总承包人作为非主体工程的专业分包合同发包人时，施工总承包人分包工程除总承包合同有约定外，应得到建设单位同意。

（二）施工总承包人作为劳务分包合同发包人，施工总承包人分包劳务工程无需合同约定或建设单位同意。

6.1.4.2对联合体的尽职调查

无论联合体处承包人或发包人地位，律师应按发包人或承包人尽职调查的要求和内容对联合体各方进行审查。

律师审查联合体时应注意：

（1）联合体作为承包人时，联合体各方的资质都必须符合建设单位的要求，且两个以上不同资