苏力论文若干.docx

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苏力论文若干

自“方正杯2006年中国十大影响性诉讼”评选活动开始以来，受到各界的高度关注，在法学界也引起了强烈的反响，为此法制日报记者唐俊就有关问题采访了北京大学法学院院长朱苏力教授。

“越是有争论，越可能有影响”

记者：

您如何理解此次影响性诉讼评选活动？

朱苏力：

我注意到了此次影响性诉讼评选活动的内容，一个印象是，有部分案例都还是有争议的，甚至争议还比较激烈；不过我认为，越是有争论，越可能有影响。

如果我们的司法和立法不能影响普通老百姓的生活，那就意义不大；重要的判决往往会也应当对社会有影响力。

关注一部分典型诉讼案件，对老百姓而言，这就是一个了解法律或普法的过程，同时也是法律凝聚社会共识的过程。

影响力并不代表要干预或影响了司法结果，更不代表民意的宣泄，因此专家学者在讨论有影响案例时，也要注意自己知识和理性的边界。

记者：

您认为对判例进行关注的类似活动的价值和功能如何呢？

朱苏力：

关注有影响力的判例肯定有其积极意义。

立法者可以因此发现很多在立法时事先没有发觉的情况，凸现一些以前没有碰到的新问题，司法实务中的争议以及老百姓发出的各种声音会因此比较集中的摆在立法者面前，可以为立法积累一些宝贵的经验。

就司法而言，一些讨论甚至争议肯定也会对法官以及司法从业者产生一定的影响，提醒他们对具体案件中可能遇到的特殊情况，对法律适用的问题作出积极的反应，积累宝贵司法的经验，对未来有更多的指导意义。

“在我国判例的作用应该是辅助性的”

记者：

您对此次活动以个案推定法治的理念如何看待？

您认为这种从判例推动法治进程的活动是否意味着一种判例法的可能发展前景？

朱苏力：

我个人并不这么看。

虽然这种通过个案追求法治的活动有重要的积极意义，但这不意味着中国应当走向判例法，或会走向判例法。

从现实来看，我国毕竟是一个制定法国家，并没有判例法的传统，我们的法官、律师也没有判例法的系统训练，法学院也不是按照判例法教学的，这些都是一个国家法律实践的基本条件。

如果不考虑这些先在条件，即使有好的追求，也可能出问题。

中国历史上曾经有过这类教训的。

随着案例越积越多，如果没有系统和规范地适用，司法者就可以随意比附，轻的会出入法律，重的可能滋生腐败，导致制定法被架空。

对这一点我们要有制度的也就是长远的眼光。

重要案例确实可以在相当程度上补充和丰富我们的立法经验和司法实践，同时也构成了对制定法的充实、丰富和限定。

我们可以总结一些有影响的个案，通过解释来扩展法律，但不能过分强调。

如果判例取代了制定法，那就意味着司法者替代了立法者，这一点无疑是不符合中国宪政的基本规定，侵蚀到现有的宪政体制。

我们在讨论案例的时候，必须从宪政的层面进行考虑。

因此，在案例的运用上，法官应有所作用，但也必须有所分寸。

“讨论典型判例要注重有法律意义的细节”

记者：

从您的表述来看，您似乎对这种由个案促法治的路径持谨慎的态度，您能具体阐述一下吗？

朱苏力：

我认为，由个案探讨法治应当谨慎看待。

一些案例出来，社会上总会有这样那样的声音，甚至有一些人不理解，这都很正常。

但是，我们必须冷静地看到，绝大多数人在评论和探讨案例的时候都会忽略许多有法律意义的细节，而这些细节往往对一个诉讼案件的最终判决可能有决定作用，不同的细节往往决定了案件的不同法律后果。

同样是用刀杀了人，买刀和随手抓了把刀，在法律上，差别就很大；年龄有时仅仅差一天，也会差别很大。

法律人在讨论案件时，必须关注这些有法律意义的案件细节；因为在公共讨论的案件中，这恰恰容易被忽视。

同时也应当注意对社会因素的考量，因为法律并不是法律人的法律，而是全中国人的法律。

比如我们讨论婚姻案件，就不是讨论少数人的婚姻如何处理，而必须着眼于绝大多老百姓愿意和可以接受的婚姻制度；否则个案的讨论就会失去普遍意义，法律的适用也会失去其社会基础。

记者：

那您如何形容法治的前景？

或您认为法治是个什么样态？

朱苏力：

简单的说就是，在和平时期，每个人对自己的未来都有稳定的预期，知道自己该做什么，能做什么，不受他人和政府的不正当、不恰当的侵害、干预和限制。

附：

“方正杯2006年中国十大影响性诉讼”评选揭晓

■主办单位：

中华全国律师协会法制日报社北大方正集团有限公司

■网络支持：

法制网新浪网人民网中国普法网

■专业支持：

北京义派影响性诉讼研究中心

1、乙肝病毒携带者就业歧视案

影响力：

乙肝就业歧视并不是一个新话题，但是该案依然能够成为2006年十大影响性诉讼之首，原因在于它背后所涉及到的一亿多人的切身利益，相似的歧视性遭遇和共同的利益让他们已经形成了一个紧密的社会群体。

平等就业权是指劳动者平等地获得就业机会的权利，即在就业机会的获得方面，劳动者不因性别、年龄、种族等人的自然差别而受歧视，在就业机会面前一律平等，而对乙肝病毒携带者的就业歧视显然侵犯了这一权利。

让数量如此庞大的人群在起跑线上就丧失了平等的竞争机会，限制甚至阻塞了一部分社会成员的发展前景，不仅有失公平，而且是对社会资源的一种巨大的浪费，最终也会影响社会的稳定和健康运行。

适值《劳动合同法（草案）》颁布征求社会意见之际，平等就业权也就更加引人关注。

2、少女登机被拒截肢案

影响力：

该案反映了中国转型社会中的诸多问题：

航空法律法规如何对面临危难境地的个体和相关的整体利益间进行平衡，在情况危难而风险却又不确定的情况下该如何拯救受害人，相关的做法如何制度化法定化。

对于旅客而言，为了更好地享受便利，更多地了解一些航空运输方面的知识也是必需的，尤其是对于要搭乘飞机的危重病人及家属，及时与航空公司沟通也将有百利而无一害。

但最重要的是，相关立法执法部门在类似问题处理中的职责如何承担，具有垄断地位的航空公司应如何给旅客提供舒适便利的运输服务。

贯彻以人为本的理念，保护“老幼病残孕”等弱势群体的利益，尊重消费者的权利应是这些特殊企业的必修课。

处于垄断地位的航空公司的强势，也许才是其对截肢少女如此漠视的制度原因，打破行业垄断才是问题的根本解决之道。

3、邱兴华杀人案

影响力：

邱兴华在铁瓦殿残杀10人，在逃亡途中又杀一人，这是2006年最血腥的暴力案件之一。

尽管邱兴华的二审律师向法院提请对其进行司法精神病鉴定，一些法学专家和精神病学专家也根据他们的职业判断呼吁对其进行鉴定，但是陕西省高院最终还是依法做出了死刑判决。

因为，在我国现行的精神病司法鉴定体制下，申请人的鉴定申请并不必然地启动鉴定程序，其决定权在司法机关。

一个连杀数人凶手的死刑程序正当性问题，能够引起如此大规模的社会辩论，这本身足可以看出人们对法治的期望，这既是社会的宽容，也体现了信息时代的特点。

而此后舆论转向对邱案被害人的关注，最高人民法院表示研究建立刑事被害人国家救助制度，更显个案促进制度完善的影响力。

4、“齐二药”假药案

影响力：

由于药品质量问题产生的致死、致伤患者的案件，已经屡见不鲜；但此案中的主角，并非生产假冒食品的小作坊，而是通过国家GMP认证（药品生产质量管理规范认证）的大型正规企业；销售的也并非偷偷摸摸上市的三无产品，而是通过合法渠道光明正大流通的“国药准字”号。

这实在让消费者防不胜防。

齐齐哈尔第二制药有限公司的假药生产和上市畅通无阻，且通过了国家药监局的GMP认证，这充分暴露了政府监管的漏洞。

政府药监部门作为药品质量和安全的最后担保者，是国家和公民天然的依赖对象，但这次事件却让该部门本身和“国药准字”都遭到了前所未有的信任危机。

我国新药申请每年高达一万多种，如何让公众重新建立对中国医药产业的信任，无疑是我国政府面临的一个重大问题。

5、阜阳法院腐败案

影响力：

不可否认，出现一些法官腐败现象确实在所难免。

但是，当法官腐败逐渐呈现出前“腐”后继的态势时，司法领域的反腐无疑就任重道远了。

如果司法腐败不能得到有效遏止，司法公正就很难得到保证，人们也会逐渐丧失对法治的信仰。

“司法是正义的最后一道防线”，这条防线一旦失守，公众就失去了维护自身合法权益的最后一点希望。

遏制法院腐败，必须从健全相关体制入手，从源头上根除司法腐败。

在当前情况下，既要建立“不愿为”的自律机制，也要建立“不敢为”的惩戒机制、“不能为”的防范机制，还要建立“不必为”的保障机制，让这些相关制度互为制约、互为支撑，使我们的法官们“一个也不能坏”，“一个也不敢坏”。

6、李刚诉全国牙防组案

影响力：

这是一个最终结果令各方都比较满意的影响性诉讼。

虽然法院驳回了对卫生部的起诉，避免了作为国家行政机关败诉的尴尬，但案件还是取得了积极的社会效果。

一方面，市场上已经看不到打着全国牙防组认证标志的产品；另一方面，法院向国家认监委、卫生部发出司法建议函；再次，认监委和卫生部共同做出了要求牙防组停止开展口腔保健品认证活动的处理决定，并着力推动建立我国口腔用品认证制度；李刚最后获得了赔偿，案件胜诉了。

一个口香糖上小小认证标志，在善于发现法律问题的李刚眼里，就演绎出一场公民个人、司法机关、媒体、公众、行政机关、企业等各方参与的案件，并最终演化为公共事件。

案件以李刚的胜诉结束，但案件对社会的影响还会持续。

所谓法治，它并不仅仅存在于书本上，也不是不可际遇的空想，它真真切切地存在于我们的身边；法治，它并不是遥不可及的理念，也不是枯燥无味的法条。

法治其实就是我们身边的一个个的案例，尤其是那些具有深远影响的个案。

7、上海社保基金案

影响力：

上海社保基金案之所以会成为社会关注的焦点：

一是涉案金额巨大；二是发生在关系国计民生的社保领域，社保基金是老百姓的“保命钱”；三是众多官员牵涉其中，彰显了中央反腐败的极大决心。

该案同时反映出了我们在公共基金管理方面存在的一些问题。

如何建立社保基金征缴、管理、发放的科学运营模式，如何建立有效的监管机制和公众监督机制，已经成为当下中国社保问题的燃眉之急。

上海社保基金案发生后，有关部门迅速做出反应，在日前召开的全国劳动保障系统纪检监察工作座谈会上，劳动和社会保障部、监察部表示将建立专项检查制度，每年组成联合检查组，对部分省市社保基金征缴、支付、管理和发放情况进行专项检查，并直接对市县进行抽查。

改革当前社保基金的管理机制，进一步提高社保基金的安全性和收益性，不仅是保障广大民众老有所养的需要，也是维护社会稳定、促进社会和谐的必要之举。

8、药监局高官落马案

影响力：

药监局腐败窝案与“齐二药”案和“奥美定”案同时入选本次十大影响性诉讼，十有其三，既是相互印证的逻辑必然，又反映出人们对公共卫生领域深深的忧虑。

郑筱萸之于“齐二药”，郝和平之于“奥美定”，两个重大公共卫生安全事件竟都能在药监局找到相应的注脚。

看病难问题已成为制约我国社会进步的一大难题，但药价却始终虚高不下。

药价下调虽已达十九次之多，但效果却并不是很明显。

药监系统这些高官的落马实际上为这一顽疾给出了答案———若想为民众提供良好的医疗卫生条件，我们就必须改革药监系统从医疗器械到新药审批的各个环节，从制度上铲除滋生腐败的土壤。

9、“奥美定事件”

影响力：

有关政府部门的监管不力，美容行业的虚假承诺及行业自律的缺位使得近30万人付出了惨痛的代价。

受害者的损失到底应该由谁来承担责任，恐怕仅仅一个企业是远远不够的。

在源头上，医疗器械司的审批就存在严重违规的现象。

“奥美定”生产厂商拿着国家药监局的批文来获取消费者的信任，他们是在出卖政府信用。

整形美容手术是高风险的手术，但是众多美容医生对消费者刻意回避手术风险，甚至有意把整形美容描述得有百利而无一害，而行业协会在行业自律方面几乎毫无建树。

“奥美定”固然危害严重，但如果管理部门和社会各界没有进行深刻的反思，并采取切实的整改行动，这样的悲剧也许还会继续发生。

10、南方证券股份有限公司破产案