专题一刑事诉讼模式.docx

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专题一刑事诉讼模式

专题一刑事诉讼模式

一、概念

刑诉构造，又称刑诉形式、刑诉模式、刑诉结构，国内学者一般称刑诉形式。

根据李心鉴老师《刑诉诉讼论》一书：

刑诉构造是指有一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位及相互关系。

首先，刑诉构造是由一定的刑诉目的所决定的。

其次，刑诉构造存在于主要刑诉程序和证据规则之中。

第三，刑诉构造的主体是控诉、辩护、裁判三方。

刑诉构造中的控诉、辩护、裁判均为广义。

控诉指对被告人的追诉活动，包括侦查和起诉，而不仅仅指向法院提起诉讼，对犯罪进行指控。

辩护指被告人及其辩护人为被告人的利益进行防御性诉讼活动，包括侦查程序中被告人与辩护人的会见，辩护律师的调查等，起诉程序中辩护人向检察官进行的有关交涉及被告人和辩护人在法庭上进行的辩护，而不仅指法庭审理中的辩护。

裁判指对刑事案件实体问题和有关程序问题做出具有裁决性质的处理，主要指法官在审判程序中队案件做出判决和裁定，但也包括侦查和起诉。

第四，刑诉构造的内容是控、辩、裁三方的法律地位和相互关系。

最后，控辩裁三方的法律地位和相互关系是由一定的诉讼基本方式所体现的。

二、外国关于刑诉构造的理论

现代刑诉构造理论的发源地在美国。

（一）帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式

帕卡归纳的这两个对立的诉讼模式基于不同的理论基础。

犯罪控制模式是以保护社会福利、大众安宁为主的团体主义思想模式。

其建立在将社会视为一个与组织成员个人意志有别并超越个人意志的独立的基础之上，同时坚信社会福利。

为了达到这种目的，国家应该对刑事程序有所干预。

正当程序模式是崇尚个人自由、强调个人至上的模式。

其基础建于自然思想，认为人类拥有某些基本权利，如果统治者侵犯了这些权利，人民将不信任统治者并撤回授予统治者的权利。

总之，个人权利超出社会与国家利益之上。

犯罪控制模式主张刑事诉讼程序最主要的机能是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪必须被至于严格的统制之下。

这一模式最关心程序的效率，所以必须扩大侦查机关的权利和信任警察的能力。

整个刑事诉讼程序，从侦查、逮捕、起诉至审判，应当成为快速的流水作业程序。

正当程序模式是以个人优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的，认为不受制约的权力必然被享有者滥用，在刑事程序上限制国家的权力，就是对报告人权利的保护。

这一模式坚持司法性的事实认定程序，通过不服申诉最大限度的减少误判，关心正当程序的切实执行和对被告人权利的确实保护，奉行无罪推定法理。

这一模式是跨栏赛跑（障碍竞赛）式的程序。

犯罪控制模式在具体程序上主张：

1、警察的逮捕权基于调查和预防犯罪而设定，对逮捕权应尽量少限制；2、用通常手段难以发现犯罪及其证据时可以使用电子监听技术；3、非法搜查所得的证据具有证据能力；4、不允许律师进入侦查阶段；5、由检察官决定是否提起公诉，无须由治安法官审查；6、审判前的拘禁是必要的；7、对被告的有罪答辩无须探究，国家没有义务为其提供律师；8、上诉不应鼓励而应有所限制。

正当程序模式在具体程序上主张：

1、对逮捕权应进行严格的限制，除非犯罪已经发生或者极有可能犯罪；2、电子监听技术在侦查中的使用，侵犯了公民隐私权，是违法的，只有在叛国罪、间谍罪等危机到国家安全的犯罪中，确有必要时才可使用3、非法搜查所得的证据应该排除在证据之外，不具有证据能力，4、应有治安法官对检察官的起诉进行预审，以保证公平；5、审判前赋予被告人自由的权利，以保障其各种权利得以实现6、不鼓励有罪答辩，即使被告人做出有罪答辩，也需要其律师在场协助7、上诉不应有任何限制。

帕卡将这两个模式完全对立起来，而割裂了惩罚与保障之间的联系，而且忽视了被害人的存在，故有不妥之处。

（二）格里费斯的争斗模式和家庭模式

格里费斯认为，帕卡提出的两个模式实际上是一个模式，称为争斗模式。

与争斗模式相对应的合理、正当的模式应该是家庭模式。

该模式以利害调整的可能性和爱的理念为前提。

他认为如果适用该家庭模式，只要对官员持信赖的态度，辩护人与检察官不同的诉讼活动就不会演化为斗争，而称为对法院公正裁判的协助性活动，这将使被控者的权利、人格、尊严受到最大的尊重，同时行使程序本身所应有的教育功能也将会得到最有效地发挥。

这一模式夸大了国家与被告人利益一致的可能性与惩罚与保障的统一性，过度的信任警察和检察官，忽视了其权利滥用的可能性，是一种较为理想的模式，有些不切实际。

（三）达马斯卡的刑诉构造理论

1、对抗制模式与非对抗制模式

对抗制模式认为，刑事诉讼程序就是理论平等的双方当事人在法庭面前解决争议，这一争议的解决时建立在双方当事人的竞赛结果之上。

程序的目的是解决有关犯罪的纷争。

在这一模式下，控方的任务是获得一个有罪判决，辩方的任务是阻碍控方达成任务。

裁判者的任务是监督并促使双方遵守竞争规则并最终做出裁判。

在对抗制模式中律师大量参与。

在非对抗制模式中，诉讼的目的不是解决争议，而是查明案件事实并证明施加的刑事制裁是正当合理的。

2、科层型程序与协作性程序

这对范畴是针对国家权力的组织形式提出的。

在科层型程序中，司法官员是长期任职的的职业官员，他们被组织到不同的梯队中，不同级别的官员之间的不平等非常显著，级别相同的官员之间相互平等，当他们之间产生争议时，必须将争议事项提交共同的上级处理；决策的方式采用逻辑法条主义，只要相关的事实能够适用于某一规范，就应当作出相应的决策，因而会牺牲个案争议来贯彻大量案件中的一致性。

在协作性程序中，权力被赋予一些业余人士；权力在平等的法官之间分布，没有任何人在地位上明显优于其他人，上下级官员基本上享有相同的权利，上级审核是非常例外的事，以实质正义为决策的标准。

（四）戈德斯坦的弹劾模式与纠问模式

他认为，弹劾模式的核心是“无罪推定”，其诉讼最主要的特征是被动性，国家在诉讼程序中处于消极的地位，是由当事人支配的程序。

纠问模式的特点是国家的主动性，法官掌握诉讼的控制权，把讯问被告人作为主要的证据来源，几乎没有证据规则，司法机关在诉讼中处于中心地位。

该模式未能准确区分纠问式与职权主义、弹劾式与当事人主义之间的差异，具有缺陷。

三、外国刑事诉讼构造

古代刑事诉讼的模式主要有：

弹劾式与纠问式

（一）纠问式诉讼构造的主要特点：

1、国家不行使起诉权，由被告人或其代理人或其他任何人向法院提起诉讼。

实行不告不理原则。

2、控告人与被告人处于对等的地位，享有平等的诉讼权利，在诉讼中均是诉讼主体，并且居于主导地位。

而裁判者居于被告地位，是作为超于诉讼双方之上的裁判者出现法庭的，审判实行对质、言词和公开的原则。

3、一切诉讼资料都有诉讼当事人自行收集、提供，法官不收集证据，只在当事人提供的诉讼资料的基础上进行评断，做出裁判。

4、在案件发生疑难时，采取审判或决斗方式解决。

弹劾式诉讼构造的特点：

1、明确区分了控诉、辩护、审判三种职能，法院实行“不告不理”。

这就有效防止了将起诉权和审判权集法官一审而造成把被告人作为诉讼客体的现象。

2、原告与被告享有同等的诉讼权利，并积极主动的进行诉讼，在法庭上控辩争讼。

法官处于被动地位，居中裁判，有助于审判达到公正。

缺陷：

1、将起诉权完全赋予私人，国家没有专门的起诉机关，也没有专门的侦查机关，如果没害人因故放弃起诉，最犯罪行为就无法追诉。

即使被害人或其他人起诉，也难免出现不能有力收集证据证明犯罪，或者不能充分证明犯罪的现象。

2、法官不过多的干涉当事人双方的控辩是有利诉讼的，但不主动收集证据，也不主动调查当事人提出的证据材料及证据线索，不利于查明案情、主动裁判。

3、对疑案采取申明裁判和决斗，其历史局限性是显而易见的。

（二）纠问式诉讼构造的特点

1、没有被害人或其他人的控告，法院也可以主动追究犯罪，也即审判机关将控诉与审判职能集于一身，可主动进行侦查和传讯；通过侦查和审讯，认为被告有罪，便可直接判处刑罚。

2、被告人在诉讼中，不是诉讼主体，而是诉讼客体，没有诉讼权利，只是被拷问的对象，唯有法院才是诉讼主体。

3、采取法定证据制度。

在这种制度下，口供是证据之王，同时奉行有罪推定原则，所以在被告人不供认有罪时，法官便对其进行刑讯逼供，极力获取据以定案的口供。

优点：

有助于提供惩罚的效率，在这种诉讼中被告人逃脱惩罚的可能性很小。

弊端：

1、将控诉与审判职能集法院一身，使得法官在侦查中就已经形成了己见，法庭审理并无实际的意义，仅是对侦查做个总结而已。

2、将被告人作为诉讼的客体，剥夺其辩护的权利和机会，不可避免的导致对案件事实的认定的偏差或错误。

3、用野蛮和残酷的刑讯逼供代替神明裁判，同样难以求得案件的真实。

现代刑诉构造的主要类型：

（一）职权主义与当事人主义

两大诉讼构造的主要区别：

1、关于侦查程序

集中体现在：

是否承认被告人及其辩护律师与侦查机关具有平等的诉讼地位，是否承认被告方的侦查与调查。

职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告人仅属侦查对象，而无诉讼上的平等地位可言，因此，刑诉法只规定国家机关侦查，不承认被告方的侦查。

被告人认为有能够证明自己无罪或最轻的证据，只能请求国家的侦查机关收集而不能自行收集。

在当事人主义下，双方当事人均有权各自收集证据，国家只能以被告逃亡或可能逃亡为由，限制被告方的自由。

双方当事人均不具有强制处分权，只有法院或民众代表机关有强制处分权。

同时为了收集证据，却有必要行使强制力时，双方当事人均有同等的权利，请求法院或民众代表机关进行强制处分。

2、关于起诉程序

在当事人主义之下，当事人有权自由处分诉讼标的，当事人（追溯人）即使在证据充分的时，也可做出不起诉决定（起诉裁量主义，又称起诉便宜主义）；在起诉之后，经被告同意，（起诉后，被告仍有获得无罪判决的机会），也可撤回起诉（起诉变更主义）。

在职权主义下，当事人对诉讼标的无处分权。

通常情况下，只要证据充分，追诉人就必须起诉（起诉法定主义）。

当然，在职权主义之下，也存在起诉裁量主义或限制性起诉裁量主义（限于某特定之最或请罪），但那不过是基础刑事政策的考虑。

美国实行起诉便宜主义或起诉变更主义，检察官在决定起诉时，可根据包括证据的分量、罪行的性质、被告人的性格及其他因素，决定不予起诉。

原联邦德国原则上实行起诉法定主义。

检察官对于受理的刑事案件，在认定事实清楚、证据确实充分下，必须提起公诉。

（三）关于罪状认否程序

在当事人主义下，通常在审判前，有一道“罪状认否程序”，使被告对起诉的事实做承认与否的答辩。

如果被告答辩有罪，则不举行审判，直接对被告就其所答辩之罪进行科刑，这是被告对诉讼标的进行处分的结果，当事人之所以愿意进行某种处分，是由于为了通过协商达成某种妥协，这种妥协，不尽可就罪名进行，也包括科刑。

附带罪状认否程序的是“答辩协商”（又称控辩交易）制度。

在职权主义下，因为不承认当事人对诉讼标的的处分权，故不设罪状认否程序，即使被告承认有罪仍需举行或继续进行审判。

在美国，被告人在罪状认否程序中如果承认有罪，则可以换来法官、检察官的让步。

包括法官对被告处以较轻的刑罚；检察官以较轻的罪名起诉。

（四）关于审判程序

（1）就审判的形式讲，在职权主义下，审判日期的指定，调查证据的顺序，范围与方法均有法院决定。

关于如何进行审判的决定权也才法院。

在当事人主义下，除审判日期由法院指定外，其余均属当事人的责任，取决于当事人。

（2）就审判内容而言，在职权主义下，证据调查完全由法院独审。

不禁调查的范围、顺序、方法由法院全权决定，而且何种证据证明何种事项，及应提出的证据，应传唤的证人、鉴定人也由法院决定。

法院在认为有必要时可以直接收集证据。

在当事人主义下，调查证据的权利和义务全属当事人，除以拖延诉讼为目的的证据调查之外，法官无权干涉当事人的证据调查活动。

“交叉询问”成为证据调查的主要方法。

关于审判形式，英美国家贯彻无罪推定原则，证明责任一