浅谈美国反残疾人就业歧视法律制度及其借鉴研究.docx

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浅谈美国反残疾人就业歧视法律制度及其借鉴研究

浅谈美国反残疾人就业歧视法律制度及其借鉴研究

当前，我国的各类残疾人总数已经突破了8500万人，占到了全国总人口的6.4%左右，按照中国残联发布的《20XX中国残疾人事业统计公报》显示，我国残疾人的失业率15.6%左右，是正常人失业率的2-3倍。

尽管我国在不断完善残疾人就业的社会保障及救助体系，但残疾人就业歧视已经成为了仅次于艾滋病患者、乙肝病毒携带者就业歧视的第三大群体。

当前我国残疾人就业歧视问题之所以如此突出，除了对残疾人劳动权保障的制度性欠缺外，更重要的是存在着保障残疾人就业的法律法规之间的关联度不明显等实际障碍，法律没有起到对残疾人就业的保障作用，具体体现在两点：

第一，对残疾人劳动权的法律救助制度比较滞后。

当前针对残疾人就业保障的《社会救助法》、《残疾人保障法》及《残疾人就业条例》等法律法规位阶较低，与其他的专门法律之前衔接不密，很多的实际问题难以找到相关的法律依据。

第二，法律责任不明确，法律的可操作性较差。

比如《残疾人保障法》更多的是体现对残疾人的保障义务的相关规定，少有责任主体及法律责任追究的表述，以至在实践中出现了对残疾人的就业歧视，执法部门及司法机关难以恰当适用法律责任，导致残疾人的劳动权难以救助。

因此，对我国而言，解决反残疾人就业歧视的根本之道是加强立法，保障法制的统一，使得对残疾人劳动权的保障及救助做到有法可依、制度操作持久而稳定。

美国的反残疾人就业歧视制度是在反种族歧视、性别歧视的基础上发展起来的。

为了保障残疾人平等的就业权利，联邦政府制定了以宪法为基础的反残疾人就业歧视法律体系，并设立了独立的反残疾人就业歧视救济机关及相关的救济程序，使得美国反残疾人就业歧视发了机制日臻完善。

本文通过研究美国反残疾人就业歧视法律制度，以期提高我国反残疾人就业歧视的立法与实践水平，健全和完善我国反残疾人就业歧视法律制度。

一、美国反残疾人就业歧视法律发展及其体系

（一）历史发展

反就业歧视首先是从反种族歧视、反性别歧视基础上发展起来的，然后再发展到反宗教歧视、反年龄歧视、反残疾人就业歧视等专门领域，虽然在今天的美国反残疾人就业歧视已经深入人心，但直到民权运动之前，要政府去命令雇主平等地雇用残疾人就业显然是奇怪甚至很难的决定。

民权运动最重要的成果之一是促使美国反就业歧视法律体系的初步形成和逐渐完善，1964年《民权法案》（CivilRightsActof1964）、1967年《反就业年龄歧视法》（AgeDiscriminationinEmploymentActof1967）、1973年《康复法》（RehabilitationActof1973）、1990年《美国残疾人法》（AmericansWithDisabilitiesActof1990）等涉及了种族、性别、宗教、来源国、年龄以及残疾歧视等各个领域。

美国反残疾人就业歧视立法是在反就业歧视法律体系的建立和完善过程中逐渐产生并日臻成熟的。

雇佣关系在美国早期的普通法中被视为一种任意关系，即除非雇主和雇员之间有限制雇佣条件的约定，否则任何一方都可以以任何理由甚至不需任何理由就可以随时的解除雇佣关系。

美国宪法第十四修正案是最早关于维护雇员权利、反对就业歧视的条款，一直以来也是民众反歧视的重要武器，但是其保护范围有限，仅限于政府职员行为侵犯宪法权利的问题，而不能有效保护雇员免受私人雇主的不法侵害，这种不利局面一直到20世纪30年代才发生了重大转变。

20世纪30年代，美国发生了经济危机，伴随而来也爆发了大规模的工潮，罗斯福政府上台之后，意识到反就业歧视的必要性，为了缓和劳资双方关系，恢复和促进经济发展、社会稳定，美国国会针对劳资双方之间的紧张关系进行了一系列的立法，1935年通过了《全国劳动关系法》（NationalLaborRelationsActof1935），其中明确规定禁止因为雇员的残疾原因就作出拒绝雇用的决定。

并于1941年成立了公平雇佣行为委员会（FairEmploymentCommission），用来接受投诉和解决就业歧视的问题。

至此，被视为神圣不可侵犯的雇用自由原则开始动摇。

其实，真正将美国反就业歧视立法推向高潮的是20世纪60年代的黑人民权运动。

虽然废奴运动把黑人从奴隶制的枷锁中解放出来了，但对黑人的歧视并没有随之消除，黑人还无法享有与白人一样的就业权、受教育权等经济文化权利，随着日益积聚的矛盾，最终不可避免地爆发了黑人民权运动，在其影响下，女权运动、残疾人运动等也随之爆发，使得政府不得不面对日益紧张的社会矛盾并采取措施解决。

随后政府为了减缓、消除劳资双方力量不平衡，最大限度地保护雇员免受处于就业中的弱势地位，逐渐通过颁布一些法令干预雇佣领域歧视残疾人就业和社会生活中其他领域的法律关系。

同时，美国的司法实践表明，如果单纯想通过依靠宪法的一般条款来达到遏制雇佣歧视是不可能也是不够的，因为宪法一般条款过于原则化、宽泛化，对于司法实践中千变万化的就业歧视案件来说是很难达到较为一致的标准。

因此，制定专门反残疾人就业歧视的法律是迫切需要的，并形成了一个在美国宪法指导下，以《康复法》和《美国残疾人法》为残疾人就业保护的专门立法，并辅以《民权法案》为基本法律，形成了一个相当完善的反残疾人就业歧视法律体系。

（二）法律体系

1、宪法

自美国成立之初就已存在对残疾人的歧视和社会偏见的现象，这些歧视和偏见不仅剥夺了残疾人享有就业等方面的社会经济权利，而且还剥夺了其享有的陪审团参与、选举等社会政治方面的机会。

在美国，美国宪法第五和第十四修正案是保护公民反就业歧视的主要宪法依据，其中最重要立法依据是宪法第十四修正案。

当时这一修正案主要是针对种族歧视和奴隶制，但随着历史的变迁，逐渐适用于越来越多的群体，成了实现甚至在今天仍在美国社会中继续着的平等主义革命的主要法律手段。

（伯纳德施瓦茨，20XX）

2、基本法律

1964年颁布的《民权法案》对于反就业歧视具有历史性意义，在该法案的第七章中采用列举的方式全面确认了禁止歧视的事由及义务主体的相关责任。

虽然宪法禁止的歧视只包括种族、肤色、宗教信仰、出生国背景的歧视，却没有将禁止性别歧视囊括其中，而《民权法案》却将禁止歧视的事由扩大到性别歧视，其中明确规定雇主下列的行为是违法的：

基于雇员的种族、肤色、宗教信仰、性别或者民族而不雇佣或者拒绝解雇;或者从工作期限、工作条件、获赔偿金等权利方面歧视雇员;或者以某种方式来剥夺、限制、影响雇员工作。

而且联邦宪法禁止歧视的义务主体仅限于联邦及各州、地方政府，不涉及个人，该法案扩大了法律义务主体，除了宪法禁止歧视的义务主体之外，还包括雇主、工职业介绍所等传统民法意义上的主体。

此外，《民权法案》中的一些规定，如就业歧视的认定标准、雇主抗辩事由、雇主积极义务、法律救济途径、反就业歧视的法律机构，对后来残疾人就业歧视立法和司法实践产生了深远的影响。

3、专门法律

（1）1973年《康复法》

1964年《民权法案》将基于种族、肤色、宗教、性别和来源国的歧视置于该法案的保护之下，却并没有将残疾歧视纳入其中。

直到1973年《康复法》的实施，残疾歧视条款第一次出现在联邦法律中。

《康复法》首次从社会福利层面禁止对残疾人实行就业歧视，规定联邦政府部门、联邦政府采购合同方或接受联邦资助的机构不得歧视符合工作条件的残疾人，要尽到合理照顾的义务并且采取积极措施雇用残疾人（谢增毅a，20XX）。

明确指出，残疾人是社会中最弱势群体之一，残疾人享有正常人的同等权利（林晓云，20XX）。

《康复法》中的许多概念，如适格残疾人、合理调整等，后来被《美国残疾人法》所采纳，《康复法》的颁布为残疾人反就业歧视提供了有力保障，该法没有对雇员人数的最低限制，即使上述所列三类机构雇用的雇员人数在15人以下也要遵守该法禁止歧视残疾人就业的相关规定。

这在一定程度上体现了美国对公权力部门在禁止就业歧视中的责任的严格定位，公权力部门必须严格执行法律的规定。

但其只涉及联邦政府部门、联邦政府采购合同方或接受联邦资助方面的歧视，所起的作用有限，并不适用于私人的歧视行为。

1990年的《美国残疾人法》制定了详细禁止歧视残疾人就业的规定，填补了这一空白。

（2）1990年《美国残疾人法》

1990年美国国会的一项调查发现：

在历史上，社会有孤立、隔离残疾人的倾向和想象，今天尽管这种情况有所改变，但歧视残疾人的现象仍然普遍存在。

虽然身体残疾并不会影响一个人享有参与社会各方面的权利，但在权利的实际行使中往往会遭受歧视，残疾人作为一个弱势群体在社会中处于严重不利地位。

就像国会在通过《美国残疾人法》时所承认残疾人中存在着惊人的失业和贫穷程度。

（HaroldS.LewisJrElizabethJ.Norma，20XX）美国全国残疾人委员会建议国会制定一项残疾人公民权利法，并且在其1986年的报告《在独立的起点》中提出了极大地影响了《美国残疾人法》内容的草案（陈新民，20XX）。

经过残疾人权利倡导者不断努力，1990年7月26日，美国总统乔治布什签署了《美国残疾人法》，1992年正式实施。

（3）《20XX年美国残疾人法修正案》

1990年《美国残疾人法》旨在为消除针对残疾人的歧视而为其提供一个清晰全面的国家法律，力图阻止雇主因雇员的残疾而对其采取不利行动。

但是，美国联邦最高法院对萨顿诉美国联合航空公司案、墨菲诉联合包裹服务公司案、艾伯森公司诉柯金伯格案、肯塔基丰田汽车制造公司诉威廉斯案的四个判决缩小了《美国残疾人法》中残疾的概念，并没有对实质性地限制、主要生命活动等术语进行明确规定，使得患有癌症、大脑性麻痹、糖尿病、癫痫和肌肉萎缩等疾病的人被确认为不符合残疾定义。

由于最高法院对《美国残疾人法》中残疾的定义进行了狭义的解读，而其他法院依照遵从先例原则也作出了缩小了残疾定义的裁定，致使国会在立法之初意图保护的具有身体或精神上残疾的许多人到不到保护，国会否决了联邦最高法院对残疾的狭义性解释，并指出应在《美国残疾人法案》规定的最大程度的允许范围内，作出有利于残疾人的解释。

在这样的背景之下，小布什总统在20XX年签署了《美国残疾人法修正案》，在原有的基础之上，修正了对残疾歧视的保护范围，对其进行广义解释，将其扩大到该法案所规定的更广范围内的个人，明确界定了实质性地限制、主要生命活动、被视为具有该种损害术语的定义，促进雇主和雇员之间的权利平衡，使《美国残疾人法》更加具体、完善。

二、美国反残疾人就业歧视的主要制度

（一）适格的残疾人制度

1、适格残疾人概念的确立

适格的残疾人概念首次出现于1973年的《康复法》中，并被1990年的《美国残疾人法》所釆纳，将其定义为：

由于身体或心智的缺陷实质性地限制其主要生命活动，但通过合理的调整或不需要合理调整就可以完成现有或其预期的雇用岗位基本工作的残疾人;或具有该种损害的既往史;或被视为具有该种损害。

《康复法》中明确规定，任何由联邦部门或机构在为美国采纳个人财产或非个人服务的标的超过一万美元的合同时，应当在合同中包括要求对方当事人对适格的残疾人采取雇用、晋升的行动;此外，不能仅因其残疾而将适格的残疾人排除参与任何接受联邦财政援助的项目或活动、拒绝其从中享有福利以及在这些项目中受到歧视。

《美国残疾人法》中也明确规定，任何相关实体不得因求职者或雇员的残疾，在其求职、应聘、雇用、晋升、辞退、补偿、工作培训以及其他雇用的期限、条件和特别待遇等方面对具备资格的残疾人予以歧视。

这样，美国在残疾人就业领域确立了全面的适格的残疾人制度。

2、适格残疾人的认定标准

（1）符合残疾标准

《康复法》和《美国残疾人法》对于残疾定义的方式是相同的，都用了列举的方式来规定，主要包含三个方面：

身体或精神损害实质性地限制了一个人一项或多项主要生命活动;具有该种损害的既往史;被视为具有该种损害。

从中可以看出，对残疾