中国的财团法人制度展望上.docx

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中国的财团法人制度展望上

中国的财团法人制度展望（上）

　　非营利组织在世界各国的历史发展虽然方式不同，但是都源远流长。

但对非营利组织的比较完整和完善的法律调整，似乎主要存在于西方的两大法律传统之中，然后才传播到世界各地。

近代以来，非营利组织在民主政治、公益事业等方面发挥了极为重要的作用。

尤其是二十世纪第二次世界大战之后，在世界上的许多地区，非营利组织出现了高速的增长，扮演着越来越重要的作用。

中国改革开放之后，非营利组织也有了长足的发展。

而非营利组织的发展，离不开法律的调整和保障。

　　现在，民法典的起草和讨论工作正在紧张进行中。

学术界和主持起草工作的有关部门，对于民法典的总则部分应当设置关于法人的规定，以及其中除了一般性规定外，还需要有关于法人（或者营利法人）之外的其他类型法人进行规定，似乎没有什么争议。

但是非营利法人的研究，是我国法学研究中非常薄弱的一个方面。

本文希望能够对财团法人制度的设计和理论研究有所裨益。

　　本文主要讨论有关的民法问题。

　　一、有关法律制度的基本状况

　　《民法通则》第三章将法人分成机关法人、事业单位法人、社会团体法人、法人四种类型，但是并没有作很多的具体规定，尤其是对法人之外的另外三类，除了在第50条中简单地规定了登记是否作为其法人资格取得的条件之外，没有任何具体的规定。

对于非法人的法律规定，主要是国务院的四个行政法规：

《社会团体登记管理条例》（1998年）、《民办非单位登记管理暂行条例》（1998年）、《事业单位登记管理暂行条例》（1998年）和《基金会管理办法》（1988年）。

　　1.基金会制度

　　根据《基金会办法》第2条的规定，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。

由此可见，基金会属于1998年国务院颁布的《社会团体登记管理条例》所规定的社会团体的一种特殊形式。

和《社会团体登记管理条例》所规定的一般社会团体相比，基金会具有几个基本特点：

（1）基金会须以公益为目的（《基金会管理办法》第2条第2款），而一般社会团体仅须不以营利为目的（《社会团体登记管理条例》第2条）。

（2）基金会基于社会捐赠的资金而设立。

政府拨款设立的“基金会”或者专项基金的管理组织不属于《基金会管理办法》意义上的基金会（《基金会管理办法》第2条第3款）。

（3）基金会没有会员。

这一点，《基金会管理办法》虽然没有明确规定，但是从基金会的性质和组织形式可以明显看出。

　　《基金会管理办法》对基金会的组织机构没有规定。

尽管《社会团体登记管理条例》中对一般社会团体的组织机构略有说明，但是由于基金会没有会员，所以难以直接适用。

所以，这方面的法律基本处于空白状态。

从逻辑上说，似乎可以全然由章程来规定设置何种法人机关及其职权。

　　2.民办非单位制度

　　“民办非单位”概念在1996年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强社会团体和民办非单位管理工作的通知》（中办发[1996]22号）中第一次正式出现。

1998年10月25日颁布的《民办非单位登记管理暂行条例》中第一次比较系统的规定了有关制度。

这个概念属于我国独创，没有先例，该制度的具体内容上也有很多在国外没有任何先例的地方。

到底该制度的各项规定应当如何解释、妥当性如何，显然面临着一般法学研究中所没有的困难。

　　根据《民办非单位登记管理暂行条例》第2条的规定，民办非单位是指事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

可见，民办非单位的法律特征主要有：

（1）不以营利为目的；

（2）以进行社会服务为其业务；（3）初始财产主要为非国有资产；（4）举办者是事业单位、社会团体和其他社会力量以及个人，不包括党政机关；（5）民办非单位的民事主体地位，包括个体、合伙和法人三种（《民办非单位登记管理暂行条例》第12条第1款）。

　　民办非单位所从事的行业，法律上并没有限制性规定。

民政部1999年发布的《民办非单位登记暂行办法》第4条中列举了教育、科学、文化、卫生、体育、民政等九类，再加上“其他”。

　　民办非单位的组织机构问题，法律上没有统一规定。

《民办非单位登记管理暂行条例》第10条规定设立民办非单位的章程中须包括“组织管理制度”和“法定代表人或者负责人的产生、罢免的程序”，似乎显示将此问题完全委之于举办者制定的章程。

　　3.事业单位法人的概念及其与其他类型法人的关系

　　《民法通则》对事业单位没有进行定义。

民法学界在研究中将其理解为从事教育、科学、文化、卫生等事业的以公益为目的的法人，其范围不仅可以包括传统的以财政拨款设立的事业单位，还包括其他资金来源的此类组织，比如集体所有制的组织。

也有学者明确认为事业单位包括了“民办事业单位”，即由公民或者其他社会组织举办的此类组织。

[11]

　　1998年，国务院颁布了《事业单位登记管理暂行条例》。

其中第2条规定：

“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

”这是法律上第一次对事业单位的含义做出明确的界定，其范围显然窄于上述民法学者的理解。

该条例作出这种比较狭义的定义的原因之一是，国务院同时制定了《民办非单位登记管理暂行条例》，将过去的所谓“民办事业单位”，包括集体所有制的事业单位，以一个新的概念“民办非单位”来概括。

由于《事业单位登记管理暂行条例》中对事业单位的定义并非试图直接对《民法通则》中规定的“事业单位”做出解释，而且《民法通则》中并没有规定所谓的“民办非单位法人”，所以也未尝不可以将《民法通则》上的“事业单位”理解为包括了两个条例中所规定的“狭义”事业单位法人以及民办非单位法人两种类型。

有学者事实上持此种观点。

[12]

　　关于基金会和事业单位的关系，上文已经说明，有关行政法规中已经清楚地规定了它属于社会团体的一种，因此肯定与事业单位概念无关。

不过也有学者在研究中认为基金会应当属于“捐助法人”（相当于大陆法系的财团法人），并且应当属于《民法通则》规定的事业单位的一种。

[13]

　　全国人大常委会法工委民法室起草的民法典总则（20XX年9月）的法人部分有两套方案，第一套方案坚持了《民法通则》的四分法但是进行了较为具体的规定，其中事业单位法人被定义为从事教育、科技、文化、卫生等活动的非营利性组织，并且有专条规定“以捐赠财产设立的事业单位法人”。

这种方案没有区分事业单位的最初财产来源，因此现行法上的狭义事业单位和民办非单位法人应当都可以包括在内。

既然现行法上的基金会是“以捐赠财产设立”的，也是非营利性组织，因此似乎也应当包括在这里的“事业单位法人”概念之中。

这样分析的理由还在于，该方案对社会团体法人的定义明确规定了会员的存在是主要特征，因此在没有特别规定的情形下，已经绝对不能涵盖基金会。

可见，该方案中的“事业单位法人”范围相当宽泛。

其中特别需要说明的是，鉴于我国对事业单位的传统界定，也鉴于该方案中没有特别的排除性规定，那些国家设立的、依靠（或者部分依靠）财政拨款的事业单位，比如科学院系统、社会科学院系统、公立学校等，仍然属于“事业单位法人”，换句话说，其中不仅包括私法人，还包括直接根据公法设立的公法人性质的组织。

　　4.财团法人的概念

　　大陆法系各国的民法一般将法人在理论上区分为公法人和私法人，后者区分为社团法人和财团法人。

虽然各国法律规定存在一些差异，但是主要内容是非常类似的。

　　财团法人是指法律上对于为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。

财团法人的设立所基于捐助行为或者遗赠行为。

捐助行为是以设立财团法人为目的而转移财产权的法律行为。

除捐助行为或者遗赠行为外，捐助人或者遗赠人须在捐助章程或者遗嘱中确定财团法人的目的、财产、组织和管理方法等。

财团法人依法设立后，捐助人或者遗嘱执行人须将捐助或者遗赠财产转移给财团法人，然后财团法人即依照章程而独立运作，不受捐助人或者遗嘱执行人的干涉。

[14]财团法人须不以营利为目的。

[15]

　　我国法律上没有财团法人概念，也没有直接对应的制度。

在民法理论上，很多民法著作只是将社团法人与财团法人的区分当作国外大陆法系国家民法上的一种区分简单介绍，[16]就我国现行法而言则只谈论《民法通则》对法人的分类。

但是也有学者认为社团法人和财团法人的区分应当成为我国民法上对私法人的基本分类。

[17]有很多学者主张中国的基金会制度其实就是财团法人。

[18]在梁慧星教授出持的中国民法典研究课题组起草的民法总则编建议稿中，规定了“捐助法人”，指“以慈善、社会福利以及教育、文化、科学研究、医疗等社会公益事业为目的并捐助财产设立的法人”（第74条第1款），[19]其含义显然相当于财团法人，只不过换了个称谓。

全国人大常委会法工委民法室起草的民法典草稿（20XX年9月）中关于法人制度的第二套方案，就是将法人区分为社团法人和财团法人，其中关于财团法人的规定与大陆法系的一般规定大致相当。

　　可以大致看出，我国在相当于国外财团法人制度领域的现行立法处于比较混乱和模糊不清的状态。

将来的民法典中需要对法人的基本分类并对法人进行一般性的规定，这一点在民法界似乎没有人有疑义，而且，虽然到底应当如何设计的问题上尚未形成共识，但是要做大的调整似乎是可以肯定的。

对此笔者也赞同。

但是有学术界以及立法起草当局似乎对于现行法并没有进行过仔细的考察。

这恐怕是很不妥当的。

这不仅仅关系到立法应当在总结现行法的经验教训的基础上进行的基本原则问题，而且，由于这个领域的最终立法很可能与现行法在概念和体系上均出现重大的差别，现在已经存在的数万个相关组织必须按照新的立法重新“定位”，重新确立其法律性质，有关的行政法规和规章必须作相应的调整，有关政府机关也必须按照新的立法重新调整其机构设置（至少可能会更换机构名称）。

也就是说，我们不仅仅需要设计出妥当的制度，而且要知道新设计的制度并非在一张白纸上描绘最新最美的图画，而是会立刻带来重大的实务上影响。

　　所以，本文拟首先对现行法的规定进行分析，在与国外财团法人制度的比较中分析其特点，进而提出对民法典中有关制度的框架的设想以及具体制度上的简单设想，并对此种设计与现行法的关系进行说明，从而对现有的有关非营利法人以及主管机关可能需要如何“转轨”提供一个明确的说明。

　　二、我国的基金会与民办非单位与国外的财团法人比较

　　中国法律上的基金会和民办非单位，如果用国外的财团法人制度来衡量，是否可以归入其中？

由于我国没有财团法人制度，这里的分析当然是纯粹学术性的讨论。

另外，这里的比较是从民法角度，因为行政管理的范围和体制各国原本就有很大差异，更重要的是，只有先确定了民事关系上的相似性之后，比较行政管理体制才有意义。

　　1.制度的功能和目的

　　大陆法系国家和地区设置财团法人制度，主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。

[20]我国学者也指出，财团法人制度促进公益事业，有利于社会，它在制度设计上让财团法人的财产属于法人自身，而不属于管理人，从而可以防止管理人中饱私囊，并且可以确保由法人的组织机构具体管理，国家加以监督和协助，不因为管理人的死亡和更迭而受到影响。

[21]当然，财团法人制度绝对不是捐助人实现其目的的唯一可能的选择，但正是因为财团法人制度在帮助捐助人实现其目的上具有特殊的优点，因此得到各国的普遍承认。

[22]

　　对于我国现行法上的基金会或者民办非单位制度的目的，主要是一些政府官员进行了简单的阐述。

有代表性的观点是，基金会制度可以吸引个人和社会组织资源捐赠资金，在资助、推动教育、科技等社会公益事业方面有不可替代的作用。

[23]对于民办非单位，有关人士也认为，他们在教科文卫等方面发挥了积极的作用，是现代化建设不可缺少的组成部分，同时也是我国公民充分享有社会主义民主和自由的体现，是人民群