最新合同审查备忘录1.docx

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最新合同审查备忘录1

合同审查备忘录1

合同审查备忘录1

≡基础篇≡

☆合同法：

统一合同法律关系当中的内容，即双方权利义务

☆公司法：

规范合同法律关系当中的主体身份

☆物权法：

解决合同法律关系中的客体问题

☆民法通则：

主体、客体、权利义务

▲好合同的判断标准：

合法性+商业性+专业性

一、合法性（此乃最根本问题）：

合同目的+适格主体+内容/形式

1、合同目的：

①.依合同目的理解合同内容②.依合同目的请求对方履行义务

③.依合同目的行使拒绝权or解约权④.依合同目的行使索赔权

2、适格主体：

①.主体基本适格（自然人、法人、其他组织分别对待）

②.授权代表资格（须有董事会决议或者授权委托书）

③.特定行业or领域主体资格（须有对应资质or行政许可）

④.特定类型合同主体资格（如保证合同）

3、内容形式：

①.行为无效，合同无效（《民法通则》第58条；书P143）

②.存在特定问题。

合同无效（《合同法》第52条；书P144）

③.存在特定内容的条款无效（《合同法》第53、40条；书P144）

二、商业性：

平衡利益+易于执行/具可操作性+控制风险

1、平衡利益：

相对，实现利益最大化；非绝对公平or法律上的公平

2、易于执行/具可操作性：

明确、清晰、具体

3、控制风险：

达成交易+控制风险

三、专业性：

1、体例严谨：

视乎商业交易复杂程度和法律关系，形式、篇幅和表述重点有别

2、内容齐备：

⑴.简单合同（8个必备条款）：

①.名称/住所②.标的③.数量④.质量

⑤.价款or酬金⑥.履行期限/地点/方式

⑦.违约责任⑧.解决争议的方法

⑵.复杂合同（7大功能模块）：

①.定义模块②.主义务模块

③.担保义务模块④.附随义务模块

⑤.责任分配和处理模块⑥.争议解决模块

⑦.合同效力和附则模块

3、表述有序：

下定义及统一格式

4、用词精确：

称呼统一、主体关系明确、界定标准清晰

5、确保交易安全：

重点审查确保交易顺利实现的条款

▲合同背后的专业工作：

了解合同背景+充分沟通+使用工作文书

一、了解合同背景：

合同目的+客户底线（商业/法律）+交易双方势力对比+合同用途

二、保持充分沟通：

了解交易背景/目的，要求提供材料，审查交易合法性/可行性

三、使用工作文书：

包括谈话纪要、备忘录、条款概要、工作预案、工作底稿等

▲合同写作前的准备工作：

一、寻找范本/模块：

（注意：

最合适的，才是最好的！

）

二、判断和拆分法律关系：

⑴.主体复合类合同分别签署合同：

明晰各方法律关系，预防影响交易整体效力

⑵.客体复合or内容复合类合同：

将相关内容分别列出（最笨但最保险的方法）

三、确定写作重点：

①.交易模式②.交易程序（时间进度表）③.投资进出机制④.风险规避机制

⑤.交易便利性⑥.交易成本（如合法避税）⑦.交易时间要求⑧.违约责任

四、合同形式/文本：

⑴.中文/英文⑵.自拟版本/标准版本[就本次交易的具体事宜由双方另行约定]

▲合同写作过程中的注意重点：

一、制定框架：

首部+正文+尾部

1、首部：

标题+编号+声明/摘要+合同各方（名称/地址/联系方式）+前言/鉴于

2、正文（重中之重）：

简单合同（8个必备条款）or复杂合同（7大功能模块）

⒈签约依据/目的⒉标的物⒊数量/质量⒋价款or酬金

⒌履行方式/地点/期限⒍双方权利义务⒎保证/承诺

⒏违约责任⒐合同解除/终止⒑合同生效条件⒒不可抗力

⒓争议解决⒔法律适用⒕保密⒖合同修订⒗未尽事宜

⒘通知⒙合同正副本份数/保存⒚合同附件⒛其他特别说明

3、尾部：

⑴.签字页：

每页盖章/签名+骑缝章+虎符章

⑵.签约代表：

章程规定or授权，公证/认证

⑶.签字盖章：

公章or合同专用章，签字+右手大拇指指印

⑷.日期：

事先商定好直接打印

⑸.地点：

注明签约地/区

二、标题引领内容：

依逻辑顺序和段落主要内容列出标题

三、预见不同情况：

对权利义务和违约责任，制定相应判断标准和后果处置方式

▲合同履行过程中的注意重点：

一、依合同约定行事

二、保存好合同文本、来往单据/函件、传真、出货单、发票等文件资料

三、及时反馈合同履行异常情况，迅速作出应对

合同审查备忘录2

≡正文写作技巧篇（复杂合同）≡

一、定义模块：

主要是统一合同当中出现的各种定义和概念，

例如法律关系的主体、客体、内容、标的、标的物、重要术语或反复使用的名词等。

㈠、定义条款：

定义/用语or用语/含义（注意：

顺序、外延、内涵）

㈡、标的条款：

不动产/动产/权利/组合

1、将标的物样品或权利证书作为附件列入，既是标的物清单，亦是交割依据

2、描述：

标的物名称、所有权人/权利限制、价格、品质、数量、权利证书

注意：

「标的」通常指的是法律上的权利；

「标的物」指的是法律关系当中双方权利义务所指向的对象。

二、主义务模块

区分合同各方权利义务关系的关键，主要包括了付款和交付两个重要环节。

㈠、先决条件条款：

仅当特定条件成就后，一方才履行特定行为

1、内容：

主体+内容+判断标准+后果

2、作用：

①.标准：

作为一方承担义务和一方行使权利的依据

②.保护：

保护免受另一方不履行带来损害

㈡、交付和验收条款：

标的物空间位移+法律风险和权利转移（书P177-180）

1、内容：

实物（主体+附属物）+权利（主权利+从权利）+证照/文件+收益+义务

⑴.有形财产：

①.不动产：

如在建工程、土地、房屋

②.动产：

如设备、货物

⑵.无形财产：

①.股份or股权or出资②.债权③.知识产权

⑶.有形财产和无形财产混合体：

①.债权资产包②.企业承包经营权

⑷.人身权利：

①.劳务：

劳动②.限制性义务：

如保密/竞业禁止or非竞争

2、条款：

⑴.不动产交付：

目前有诸多标准合同可供参考

⑵.动产交付：

主要考虑验收标准、验收地点、权利文件

⑶.交付时间和地点变更：

可约定一旦签收/确认，即视为无异议

⑷.向第三方履行：

明确指示标准和操作方式

⑸.权利和风险转移分界点

㈢、所有权保留条款：

对物权转移条件和转移时间附条件

㈣、付款条款：

1、要素：

①.付款条件②.支付主体③.金额：

币种/单位④.支付方式⑤.期限

2、注意：

⑴.委托第三人付款⑵.最宜银行转帐⑶.无条件付款⑷.保证金冲抵

㈤、发票条款：

1、先开票，后付款：

注明通过银行汇款或转帐方式

2、先付款，后开票：

可先开据一般票据，注明可换发票

㈥、税费/其他费用条款：

1、税费项目：

明确税/费/其他费用的具体项目

2、不含税：

若以不含税价格交易，实质是故意逃税，行为违法，可约定

①.不含税价格、税款及总价

②.以含税价格进行交易

③.A先向B支付不含税价款，B开具暂收款证明，

待A向B付清税款后，B向A开具正式发票

3、净收入：

明确约定“净收入”的含义和所有费用全部由某一方承担

三、担保义务模块

主要是合同一方向另一方作出必要的陈述和保证，

以及提供抵押、质押或其他方式的合同履行担保或赔偿担保。

㈠、陈述和保证条款：

对某些无法查清或不易核实的情形作陈述/保证/责任承担

1、内容：

（书P191-196）

①.对主体资格、授权的合法性、有效性、完整性的保证

②.对标的物所有权独立、完整和不受第三方追索的保证

③.对标的物不存在明显或潜在缺陷的保证

④.对履行合同及时、全面、完整和通知的保证

2、注意：

①.确保陈述/保证有效：

董事会/股东会决议批准，并作为附件

②.全面：

依赖中介结构的工作成果

③.避免被滥用：

优势方和劣势方的较量

㈡、定金条款：

双刃剑，且与违约金条款只能2选1，建议

①.简单交易：

多采用定金条款；②.复杂交易：

不宜采用定金条款。

㈢、保证条款：

1、方式：

连带责任比一般保证更能保障债权人利益

2、内容：

①.被保证的主债权种类、数额范围②.债务人履行债务的期限

③.保证的方式④.保证担保的范围⑤.保证的具体期间⑥.其他事项

3、范围：

包括主债权、利息、违约金以及实现债权的必须费用（明确费用项目）

4、注意：

一般另行制作保证合同

㈣、抵押条款：

1、含义：

自行或第三人提供房地产等不动产作为担保，

可折价or以拍卖or变卖的价款优先受偿

2、注意：

一般另行制作抵押合同

㈤、质押条款：

1、含义：

自行或第三人提供权利作为担保，

可折价or以拍卖/变卖的价款优先受偿

2、注意：

①.多为独立质押合同②.注意主体资格③.权利文书作为附件

㈥、留置条款：

1、限制：

只能适用于3类合同：

保管合同/运输合同/加工承揽合同

2、程序：

①.约定留置后履行期间，否则应通知对方在两个月内履行

②.可协商折价or依法拍卖/变卖

3、范围：

主债权及利息、违约金、损害赔偿金、

留置物保管费用、实现留置权的费用

4、注意：

①.被留置物只能是动产②.不能提前行使留置权

四、附随义务模块

为了解决合同一方担心因履行本合同而可能导致的

知识产权侵权、商业秘密泄漏和商业犯罪等问题而作出的假设约定。

㈠、留置条款：

1、作用：

①.保护知识产权权属/商业秘密②.出现纠纷时有所依据

2、内容：

①.权利来源②.权利归属③.权利范围④.权利限制

⑤.纠纷处理⑥.第三人索赔之责任分配

㈡、反商业贿赂条款：

1、声明：

某方清楚并且同意

2、内容：

①.禁止性行为②.第三方支付③.认定程序和处罚措施

㈢、保密义务条款：

①.定义/范围/期限②.承担保密义务主体和人员③.抗辩/豁免

㈣、通知条款：

1、内容：

①.送达通知的地址和联系人②.发出通知的方式

③.通知到达的认定方式

2、注意：

采用方式：

送达主义or发送主义or视为送达

五、责任分配和处理模块

为合同双方设计的一套违约责任和意外事件的认定和分配机制，

如果合同履行发生异常时选择适用。

注意：

明确判定标准

1、设定合同解除权2、针对合同义务有针对性逐一细化

㈠、不可抗力条款：

1、内容：

①.范围②.认定方式③.通知义务④.责任免除

2、注意：

①.各种自然灾害②.法律法规/政策调整/政府行为

③.战争/罢工等社会因素④.其他因素

㈡、判断履行瑕疵和违约责任条款：

1、内容：

①.主义务迟延履行②.主义务部分履行or不当履行

③.附随义务不履行or部分履行or不当履行or迟延履行

2、注意：

一般与先决条件、抗辩权、中止履行权、解除合同权、索赔等结合

㈢、保护先履行方的合同技巧：

1、依据：

不安抗辩权，又称先履行抗辩权

2、做法：

⑴.中止履行合同

①.4种法定情形：

赋予可以直接执行和判断的标准

A.经营状况严重恶化B.转移财产、抽逃资金，以逃避债务

C.丧失商业信誉D.有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形

②.举证责任：

举证成本较高

③.通知义务：

通知期限、方式、对象、地址、时间、签收

⑵.宣布解除合同：

自通知到达对方时解除，无需征得对方同意

⑶.提供履约担保

①.提前交付部分合同款项②.提供保证书③.更换质物or抵押物

㈣、保护同时履行方的合同技巧：

1、依据：

同时履行抗辩权，有别于双方违约

2、做法：

①.使用先决条件条款

②.细分履行先后顺序：

双方权利义务一般是互相交叉、互为条件和前提，

坚决摒弃将双方权利义务分别书写的陋习。

③.使用两种判断法：

A.主观判断法B.结果判断法：

在所不问何等原因

㈤、保护后履行方的合同技巧：

1、依据：

后履行抗辩权，与违约行为在性质上有着根本区别

2、注意：

①.义务的截止点和起算点

②.分别针对各种情形，与先决条件、中止、解除、索赔等结合

㈥、解除合同or终止合同条款：

1、作用：

控制风险/追究对方违约责任

2、区别：

⑴.主要作用：

①.解除：

针对违约行为的补救措施，是对违约方的制裁

②.终