孔子反对铸刑鼎的宪政涵义.docx

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孔子反对铸刑鼎的宪政涵义

孔子反对铸刑鼎的宪政涵义

公元前536和513年，发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件：

郑子产铸刑书，晋铸刑鼎，也就是颁布成文刑律。

深受欧洲大陆成文法传统影响的今人，肯定觉得，颁布成文法律是历史的一大进步。

然而，当时一些明智的人士却对此提出了严厉批评。

晋国的叔向对郑子产铸刑书提出批评：

昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。

犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以礼，守之以信，奉之以仁，制为禄位，以劝其从，严断刑罚，以威其淫。

惧其未也，故诲之以忠，耸之以行，使之以和，临之以敬，涖之以强，断之以刚，犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师，民于是乎可任使也，而不生祸舌L。

民知有辟，则不忌于上。

并有争心，以徵于书，而徼幸以成之，弗可为也。

……民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。

乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，周其败乎？

（《左传。

昭公六年》）

孔子则对晋铸刑鼎予以猛烈抨击：

晋其亡乎，失其度矣！

夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业。

贵贱不愆，所谓度也。

文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。

今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？

贵何业之守？

贵贱无序，何以为国？

且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？

关于各国铸刑书、刑鼎究竟意味着着什么、孔子的批评究竟是何含义，学者们众说纷纭。

（可以参见俞荣根的综述，参见《儒家法思想通论》，广西人民出版社，第1998年，第61-66页）。

除去一些具有强烈意识形态色彩的评论之外，通常人们普遍从法律发展的角度对这种法典化的努力赞赏，如杨鸿烈以子产铸刑书

为“中国首先打破法律秘密主义的第一人”。

他援引梅因《古代法》的研究结论，在这种法律秘密主义时代，“法律仅为极少数人所掌握，绝不令一般人民识其内容”（中国法律发达史，商务印书馆，1993年，第50页）。

按照一般意见，这样的成文化法典可以令民知所行止，从而增加法律的确定性。

然而，我的朋友危舟在一篇评论布鲁诺。

莱奥尼的《自由与法律》的书评中指出：

表面上看，因为有着精准字句描述的文本摆在那里，成文法似乎更具确定性。

但事实与之相反，由于对立法行为的乐此不疲，朝令夕改就成为普遍现象。

而法

律之有效在于符合人的预期，如果起床时做的事情合法，睡觉时做同样的事情则违法，法律的确定性从何谈起？

缺乏长期的确定性正是立法之法的弊端之一。

孔

子“为后世立法”，当是指西塞罗所言的永恒之法，决不是为了解决眼前的某一具体问题的立法，故有“后世”一说，也只有这样的法才是久远而恒定的。

其实，撇开时间因素，成文法也不能说因其诉诸文字而更具优势。

世界纷繁复杂，任何描述都不可能穷尽其一切。

世界的真实情况是无数个体在互动中达致平衡，用群体决策代替个体决策本身就是不正当的。

立法之法“必然包含着对那些遵循立法规则的人们之某种程度的强制”，这也是群体决策中很难避免的。

因此，法律是而且只能是，在保持司法独立的前提下，每个人都有机会涉入其中，并由法学家和法官在一个个判例中发现的东西，而不是由一帮人坐在那里向壁虚构得出的抽象原则。

诚哉斯言。

这一点或者可以作为对于孔子反对铸刑鼎的一种理由，尽管看起来有点过度诠释之嫌。

而俞荣根本人的结论是，“孔子讥刑鼎，并不是反对公布成文法，正如明代丘浚所说，孔子讥刑鼎，是‘以为［铸晋刑鼎的］范宣子所谓非善也，非谓圣王制法不可使人知也（上引书，第190页），就是说，孔子所反对的是晋刑鼎中的内容，而非刑鼎这种法典化的法律形式本身。

本文则准备提出另外一个解释。

笔者认为，明智如夫子，对于铸刑鼎作如斯断言，语气如此强烈，自有其深意焉。

古典法律家与贵族共和政体

关于古典中国（本文中系指秦以前）比如周的司法制度，普通的意见认为，

“当时在审判中并不具引法律的条文，而是由司法官依据有关礼的原则为指导来判定施肥、决定相应的处理方式，包括执行刑罚”（叶孝信主编，中国法制史，复旦大学出版社，20XX年，第47页）。

也即是说，实行的是一种不成文的判例法制度。

武树臣教授在其新著《儒家法律传统》，从儒家法律思想、从古典法律制度中，疏理出了一个源远流长的判例法传统，作者并且明确指出，这种判例法与英美普通法比较相似：

西周、春秋时代的法律样式是“议事以制、不为刑辟”的“判例法”。

当时的“世卿世禄”的世袭制，和“帅型先考”的孝观念，是“判例法”的制度上和观念上的保障。

当时的法律规范主要表现为具体的判例，它们或者藏之于王宫，或者铸之于礼器，以示威严与不朽。

与“判例法”相适应的思维方法便是归纳推理。

法官在审理案件时，从已往的判例、故事中寻找法律依据，如果找不到，就从礼仪风俗或公认的观念中去寻找。

这种思维方式与英国法系十分相近。

（武树臣，儒家法律传统，法律出版社，20XX年，第100-101页）

从法律的形态看，在殷商、西周，并无成文法典。

即所谓的“议事以制、不为刑辟”，“事”就是判例，这句话的意思是说，选择选择适当的判例来裁决案件，而并未制订成文法典。

判例也被称作“成”。

根据武树臣的论述，“西周法律的最大特点是‘单项立法’，即分别规定：

一、什么行为是违法、犯罪；二、刑罚种类，这两者没有合为一典。

法官依据上述两项规定，结合具体案情，做出判决，这就产生判例。

这些判例对后来的审判具有法律效力。

”（第185页）“先王的判例或存之于典册，或存之于老臣”（第193页）或“成事先例就收藏在’故府’里面”（第247页）。

另外，西周之时，铸在礼器上的判例常常被置于贵族的庙堂之中。

总之，法体现于成例中，而非体现于成文的法典中。

-顺便说一句

中，《周易》中的很多爻辞似乎就是判例。

当然，判例法并不排斥单个的成文

法，在古典中国，也存在大量成文法，甚至不乏成文“宪则”。

不过，法律的

主要渊源是礼和判例。

有学者根据出土文物得出结论，一直到战国时的楚国，仍然存在着“制定法缺失”现象，该学者还从另一出土文献《五行篇》中解读出一种“以法官为中心的伦理”，并指出，“一个强调司法自主判断的法律体系是国家权力分散的形式，这种形式也许是将远距离的国家干预减至最少的理想模样”（《出土文献：

战国

的法律与哲学》，收入高道蕴等编，美国学者论中国法律传统（增订版），清华大学出版社，20XX年，第154-155页）。

而解释这些判例、发现和适用法律的，则是世袭的法律家。

《尚书。

洪范》记在殷商时，有司寇。

另外，“遇到疑难案件是要卜筮的，那么，卜史之官也间接参与司法活动，并负责保管有关法律文献”。

西周仍有司寇，而太史也参与司法事务，“因为当时实行的是‘判例法’，太史掌管判例故事，自然也就参与审判活动”（第212页）。

所有这些官员，都是世袭的。

有两个家族被杨宽作为西周奉行的官爵世袭制的典范，而他们恰恰与法律事务有关，即虢季氏世代为师和微氏世代为史（见氏著《西周史》，上海人民出版社，20XX年，366-372页）。

司马迁在《太史公自序》中也说，司马氏“世典周史”，“世序天地”。

武树臣指出，“作为后代法官按照其父兄的先例去做，这不仅是当时’判例法’的要求，也是‘孝’的规定”（儒家法律传统，第195页）。

事实上，这种职位的世袭制，对于古典的判例法是决定性的。

正是这一点，保证了保存和解释法律的人员的权威性和独立性。

这些法律家家族本身同样不拥有立法的权力，他们的职能在于保存古老的判例，并在必要的时候，对其进行解释，从而使得裁判者-它可能是私人仲裁者、也可能是行政官员或贵族-能够正确地适用法律。

他们的权威并不是来自于国家的授权。

在神法时代，他们的权威来自于神明的启示。

在世俗化的时代，他们的权威则来自于他们的知识本身。

而学习这样的知识并理解其中所蕴涵的法律原则，将其与礼融为一体，则需要投入长期的时间和全副的智力，而世袭则可以为这样的训练提供最优越的条件。

在古典时代，法律家的知识越隐密，其权威性越大，因而也就越不会在君王的统治权力面前屈服，从而保持其相对于君王及其军政官员的独立性，反过来，一种源于古老时代的神秘权威反而可以令世俗的君王和军政官员屈服。

这样的法

律，尽管是非成文的，并没有白纸黑字公之于众，但却保持了莱奥尼所说的那种”长远的确定性”，也即，它不会因为君王意志的一时心血来潮或政治利益集团的一时盛衰而发生变化，就像《荀子。

荣辱》篇所言，这样的法律家谨遵先王的宪典和司法先例，“父子相传，以侍王公，是故三代虽亡，治法犹存”（引自第103页）。

统治者虽然换了几次，但法律传统却一以贯之。

第三，这些法律家在解释、适用法律时，有一超验的价值在，这或者是神明，或者是礼及其中所蕴涵的社会主流价值。

法律家的责任就是据此对古老的判例进行解释，而法律的权威和效力，正是来自于法律家所阐明的这些超验的价值，而不是来自于世俗的暴力。

在后世有关史的论述中，祝宗卜史经常连言，显示其

间有密切关联。

而所有这些表面上看起来具有宗教、文书功能的官员，在古典的判例法下，均承担着法律家的职能。

美国学者从一件法律铭文发现，该铭文中的“‘告’字以及誓言之格式本身就具有宗教象征，而此二者被用在法律诉讼中便有助于赋予法律程序以权威性。

”这位学者的结论是，在西周时代，“至少对诉讼双方来说，法律之所以能有约束力，在某种程度上必须依赖宗教的权威性及其约束性。

”（《法律与宗教：

略论中国早期法律之性质及其法律观念》，收入收入高道蕴等编，美国学者论中国法律传统（增订版），清华大学出版社，20XX年，第79页）

上述所论证以独立的法律家为支柱的判例法制度，正是孔子所向往的“古典贵族共和”政体的一个根本性组成部分，正是这种法律制度提供了共和的宪政框架。

《左传。

成公十三年》中说了一句名言：

“国之大事，在祀与戎”。

“戎”是军事权力，可以引申为以暴力为后盾的一般性统治权力。

戎固然是重要的，然而，文明社会的任何统治，均需要规则，而祀就在于提供和解释规则。

而由于祀的活动的特殊性质，由此损生成的规则，不仅包括统治者可以利用来治理人民的，也包括约束统治活动本身的规则。

古典文献中记载了不少占卜不吉而改变君王决策的故事。

在殷商、西周，暴力的统治权固然操控在君主手中，但法律的创制

权、解释权和执行权却掌握在祝、宗、卜、史的手中。

他们固然不具有统治之权，如司马迁在《太史公自序》中说，“太史公既掌天官，不治民”。

但是，他们却保存着法律判例、礼，并拥有对这些判例和法律原则的解释权。

因此，也就拥有在每一个案件中创制法律之权。

除了个别宪章性质的法律之外，法律大多是拥有祭祀、文书性质的法律家，通过解释活动分散地创制出来的。

不要说一般民间争议，即就是君主的一切决策，都取决于他们的卜筮、预言，并接受他们的审议和判断。

君王可以颁布单个的成文法，但在很大程度上，需要由法律家予以记录、认可和论证，方可产生效力。

而在未来的法律解释中，他可根据自己对于神明的启示和礼的理解，对其作出解释。

这一过程甚至类似于普通法下的司法审查。

也

就是说，在古典中国的政体中，法律的创制和解释之权，是一种与统治权并列、独立于统治权之外、另外拥有自己的来源的权力。

这才是古典判例法的真正意义：

统治的权力归君主，但发现和解释法律的权力却并不归君主。

相反，法律由一个大体上世袭击的贵族群体所保存和解释。

正因为他们的权力独立于君王，因此，法律本身也就在君王的权力之外生长。

因此，君王的权力是有限的，因为它缺乏专制君主任意发布法律的权力。

这正是古典贵族共和制下的宪政元素。

成文法典与君主专制政体的关联

而颁布成文法的郑、晋二国，已经出现了郡县制的雏形。

从某种意义上说，封建与郡县制的区别，在政体上，实际上就表现为贵族共和制与君主制之间的区别。

郡县制必然导致君主权力的无限加强（儒家法律传统，第58页）。

在这