熊猫烧香案例分析.pdf

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熊猫烧香案例分析熊猫烧香案例分析一、基本案情一、基本案情被告人李俊于2003年开始自学计算机编程技术，并经常向自己的好朋友、也是本案被告人之一的雷磊请教。

2006年10月，被告人李俊从武汉某软件技术开发培训学校毕业后，便将自己以前在国外某网站下载的计算机病毒源代码调出来进行研究、修改，在对此病毒进行修改的基础上完成了“熊猫烧香”电脑病毒的制作，并采取将该病毒非法挂在别人网站上及赠送给网友等方式在互联网上传播。

“熊猫烧香”病毒具有本机感染功能、局域网感染功能及u盘感染功能，并能中止许多反病毒软件和防火墙的运行，中了该病毒的电脑会自动链接访问指定的网站、下载恶意程序等。

其后，李俊请雷磊对该病毒提修改建议。

雷磊认为该病毒存在两个问题，一是改变被感染文件的图标，二是没有隐藏病毒进程。

电脑感染了该病毒后，很容易被电脑用户发现，建议李俊从这两个方面对“熊猫烧香”病毒进行修改，但没有告诉李俊具体的修改方法。

2006年11月中旬，李俊在互联网上叫卖该病毒，同时也请被告人王磊及其他网友帮助出售该病毒。

王磊、李俊及其网友一共卖出了约三十个“熊猫烧香”病毒。

其中，王磊帮李俊卖出了三个“熊猫烧香”病毒，并先后三次共汇款给李俊人民币1450元。

此外，李俊还赠送给其他网友约十个“熊猫烧香”病毒。

随着病毒的出售和赠送给网友，“熊猫烧香”病毒迅速在互联网上传播，导致自动链接访问李俊个人网站的流量大幅上升。

王磊得知此情形后，提出为李俊卖“流量”，并联系被告人张顺购买李俊网站的“流量”，所得收入由王磊和李俊平分。

为了提高访问李俊网站的速度，减少网络拥堵，王磊和李俊商量后，由王磊化名董磊为李俊的网站在南昌锋讯网络科技有限公司租了一个2G内存、百兆独享线路的服务器，租金由李俊、王磊每月各负担800元。

张顺购买李俊网站的流量后，先后将九个游戏木马（也就是盗号木马）通过互联网发给王磊，王磊将这九个游戏木马转发给李俊，然后由李俊将这九个游戏木马挂在其个人网站上，盗取自动链接访问其网站的游戏玩家的“游戏信封（即含有游戏账号和密码的电子邮件）”，游戏木马将盗取的“游戏信封”自动地发给张顺，张顺则将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖，从而获取利益。

2006年12月初，李俊按照雷磊的建议修改“熊猫烧香”病毒，由于技术方面的原因，修改后的病毒虽然可以不改变别人的图标，但会使别人的图标变花、变模糊，并且隐藏病毒进程问题也没解决。

尽管没有完全解决雷磊提出的两个问题，李俊还是将修改后的病毒挂在其个人网站上，但修改后的病毒没有卖给别人，也没有赠送给他人。

2007年1月下旬，被告人雷磊得知网警在抓“熊猫烧香”病毒的制作者，便通过电话和网络联系李俊，但没有联系上。

2007年1月24日，雷磊到李俊的租住屋将此消息告诉李，并和李一起离开租住屋住进武汉市逸宝宾馆。

在宾馆里，雷与其在新疆的同学联系准备带李到新疆去避风，但因故没有成行（关于这一情节，检察院起诉书没有指控）。

尔后，二人又从逸宝宾馆转至房价相对较低的武汉市京都宾馆。

在京都宾馆，雷磊亲自在手提电脑上对李俊修改后的“熊猫烧香”病毒再进行修改，也没能解决图标变花及隐藏病毒进程问题。

从2006年12月至2007年2月，通过“熊猫烧香”病毒的传播，李俊获利145149元，王磊获利80000元，张顺获利12000元。

“熊猫烧香”病毒的传播，导致北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机不能正常运行。

2007年2月2日，李俊将其网站关闭，之后再未开启该网站。

公诉机关认为，被告人李俊、王磊、张顺、雷磊故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统的正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。

二、关于被告人雷磊是否构成破坏计算机信息系统罪的问题二、关于被告人雷磊是否构成破坏计算机信息系统罪的问题这是本案中争议最大的一个问题。

有的人认为雷磊的行为构成了破坏计算机信息系统罪。

其主要理由是，雷磊明知李俊制作的是电脑病毒，还为李俊提修改建议，并亲自为李俊修改该病毒，虽没成功，但说明其与李俊有共同制作电脑病毒的故意，且实施了一定的行为。

因此，雷磊与李俊构成共同犯罪，即被告人雷磊与李俊是破坏计算机信息系统犯罪的共犯。

这种观点从表面上看似乎合情合理，其实不然。

一般来说，构成共同犯罪必须满足以下两个条件：

第一，必须要有共同的故意，这里的“共同”不仅有相同的含义，而且有“合意”的含义。

即各共同犯罪人之间有意思联络，在主观上相互沟通，紧密联系，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪。

本案中，李俊将“熊猫烧香”病毒制作完成并在互联网上传播后才向雷磊请教，要雷提修改建议。

提建议后，雷磊并没有向李俊过问有关修改病毒的情况，也没有关心李俊在修改中是否碰到什么问题等；李俊在得到雷磊的建议后，也没有将自己在修改病毒的过程中碰到的问题及时向雷磊进行反馈。

从这些情形来看，很难说李俊与雷磊在主观上是紧密联系的，也很难说他们有共同制作、传播“熊猫烧香”病毒的“合意”。

此外，李俊通过“熊猫烧香”病毒获利十多万元，但李俊并没有分给雷磊一分钱，雷磊对此也没有表示出任何不满和异议。

这也从某种程度上可以佐证雷磊与李俊在制作、传播“熊猫烧香”病毒上没有“合意”。

或者至少可以说，要认定雷磊与李俊有共同制作、传播“熊猫烧香”病毒的“合意”，在证据上是不充足的。

第二，必须有共同的行为，即各共同犯罪人的行为之间相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体，尽管各共同犯罪人所处的地位、具体分工、参加的程度、甚至参与的时间等，都可能有所不同，但各共同犯罪人的犯罪行为之间是紧密联系、有机配合的；在发生危害结果的情况下，各共同犯罪人所实施的行为与犯罪结果之间都有因果关系。

本案中雷磊的行为与李俊的行为之间是不是紧密联系、有机配合的呢？

显然谈不上。

此外，雷磊的行为与“熊猫烧香”病毒所产生的危害结果之间基本上没有什么因果关系。

因为,雷磊给李俊提建议时，“熊猫烧香”病毒已经制作完成并已经在互联传播。

即在雷磊提建议之前，“熊猫烧香”病毒所产生的危害后果基本上已经发生了。

雷磊后来虽然亲自为李俊对该病毒进行了修改，但并没有成功，且李俊按雷磊建议修改后的病毒既没有卖给别人，也没有赠送给他人。

所以，“熊猫烧香”病毒造成的严重后果与雷磊所提的建议及其以后的亲自修改，这之间没有什么因果关系。

即使雷磊不提建议、不亲自修改病毒，“熊猫烧香”病毒也照样传播,其危害结果也照样发生。

因此，从共同犯罪的共同故意、共同行为以及因果关系上来看，雷磊与李俊都不构成共同犯罪，即雷磊的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

有些人认为雷磊的行为属于犯罪未遂。

因为，雷磊亲自修改“熊猫烧香”病毒系因意志以外的原因（即自己的技术不成熟的原因）而未成功，属于制作计算机病毒未遂，即构成了破坏计算机信息系统罪（未遂）。

这种观点也是不成立的，因为，破坏计算机信息系统罪要求后果严重才构成此罪的。

制作计算机病毒未遂（即未成功）又怎么产生严重后果，没产生严重后果也就不构成破坏计算机信息系统罪。

也就是说，破坏计算机信息系统罪与虐待罪、玩忽职守罪等犯罪一样，要么是犯罪既遂，要么是不构成犯罪，不存在犯罪未遂问题。

还有人认为，雷磊的建议与李俊修改“熊猫烧香”病毒有因果关系。

雷磊如果不建议，李俊不一定会修改“熊猫烧香”病毒。

这也难以认定雷磊的行为构成了破坏计算机信息系统罪。

因为，如果认定雷磊的建议与李俊修改“熊猫烧香”病毒有一定的因果关系，从而进一步推定（认定）雷磊的建议与“熊猫烧香”病毒的危害结果之间有刑法上的因果关系（这种推定不一定成立，笔者认为这种推定是不成立的）。

即使这样，雷磊也只是对修改后的“熊猫烧香”病毒所造成的危害后果负责，修改后的“熊猫烧香”病毒不改变别人图标，这个不改变别人图标的“熊猫烧香”病毒造成了什么样的危害后果呢？

这没有证据证实。

从现有证据来看，危害后果几乎全部是修改之前的、把别人的图标改变成“熊猫烧香”模样的病毒造成的（“熊猫烧香”病毒也是因此而得名的；其实，李俊自己将该病毒命名为“下载者”，并不是命名为“熊猫烧香”）。

而破坏计算机信息系统罪不仅要求造成了危害后果，而且要求后果严重才构成犯罪。

因此，即使这样，要认定雷磊构成破坏计算机信息系统罪，也还缺乏危害后果方面的证据。

那么，雷磊是不是无罪呢？

也并不是这样的，雷磊得知网警在抓“熊猫烧香”病毒的制作者后，为李俊通风报信，与李俊一起离开租住处躲进宾馆，并联系在新疆的同学准备带李到新疆去躲避，增加了抓获李俊的难度。

其行为符合包庇罪的特征，构成了包庇罪。

三、关于被告人张顺是不是李俊制作、传播“熊猫烧香”病毒的共犯的问题三、关于被告人张顺是不是李俊制作、传播“熊猫烧香”病毒的共犯的问题这个问题实际上就是看张顺是否参与了“熊猫烧香”病毒的制作以及是否参与了“熊猫烧香”病毒的传播。

显然，张顺并没有参与“熊猫烧香”病毒的制作。

那么，张顺是否传播了“熊猫烧香”病毒呢？

我们从张顺在本案中的行为来进行分析就可以得出结论。

张顺在本案中的行为可以归纳为三点：

一是购买李俊网站的“流量”并将购买“流量”款项汇给王磊和李俊；二是提供了九个游戏木马并将这九个游戏木马通王磊转给了李俊，然后由李俊将这九个游戏木马挂在网站上；三是利用李俊的网站及“熊猫烧香”病毒的特性，通过这九个游戏木马盗取“游戏信封”进行拆封、转卖来获取利益。

这些行为与“熊猫烧香”病毒的传播是否有关系呢？

笔者认为，这些行为与“熊猫烧香”病毒的传播并没有什么关系。

理由如下：

首先，购买李俊网站的“流量”并将购买“流量”的款项汇给王磊和李俊，这与“熊猫烧香”病毒的传播没有什么关系。

有的人认为，张顺给李俊汇款就是为李俊传播“熊猫烧香”病毒提供资金，就是帮助李俊传播“熊猫烧香”病毒。

这种观点明显颠倒了这里面的因果关系。

因为，只有“熊猫烧香”病毒传播开了，李俊的网站才有“流量”；有了“流量”后，张顺才会购买；也就是说，先有“熊猫烧香”病毒的传播，然后才有张顺的汇款；而不是先有张顺的汇款，然后才有“熊猫烧香”病毒的传播；“熊猫烧香”病毒的传播与张顺的汇款没有任何关系。

其次，提供九个游戏木马挂在李俊网站上，也与“熊猫烧香”病毒的传播没有什么关系。

因为，游戏木马的功能只是盗窃“游戏信封”，对“熊猫烧香”病毒的传播没有任何影响，即使不在李俊网站上挂游戏木马，“熊猫烧香”病毒也会一样地传播，不会有什么区别，游戏木马既不会推动、也不会加快“熊猫烧香”病毒的传播。

再就是，利用李俊的网站盗取“游戏信封”进行拆封、转卖来获得利益，这与“熊猫烧香”病毒的传播也没有什么关系。

因为，用游戏木马盗取“游戏信封”，只不过需要利用“熊猫烧香”病毒的特性（自动链接访问指定的网站的特性），才能盗取成功；对“熊猫烧香”病毒的传播也没有任何影响。

综上所述，张顺没有传播“熊猫烧香”病毒。

既然张顺没有参与“熊猫烧香”病毒的制作，也没有传播“熊猫烧香”病毒。

那么，在制作、传播“熊猫烧香”病毒这个犯罪中，张顺就不构成犯罪。

也就是说，张顺不是李俊制作、传播“熊猫烧香”病毒的共犯。

但其在“熊猫烧香”病毒的制作和传播这个犯罪中不构成犯罪并不等于其无罪。

具体其怎么构成犯罪及构成什么罪，请看本文第五部分的分析。

四、关于被告人王磊传播“熊猫烧香”病毒的后果是否严重的问题四、关于被告人王磊传播“熊猫烧香”病毒的后果是否严重的问题这个问题基本上被忽视了，没有人对此提出疑议。

但这个问题却是这类案件带有普遍性的一个问题。

被告人王磊在本案中的行为主要有以下几点：

一是帮李俊卖了三个“熊猫烧香”病毒；二是为李俊的个人网站租了一个较大的服务器；三是为李俊卖“流量”并将张顺提供的九个游戏木马转给了李俊；四是分得了张顺购买“流量”的款项。

同张顺一样，王磊的行为显然与“熊猫烧香”病毒的制作没有任何关系。

那么，王磊是否参与了“熊猫烧香”病毒的传播呢？

答案是肯定的。

王磊帮李俊卖出了三个“熊猫烧香”病毒就属于是对“熊猫烧香”病毒的传播。

除此之外，王磊是否还有其他传播“熊猫烧香”病毒的行为呢？

我们对王磊的行为来进行一一分析就可以得出结论。

前已述及，在李俊网站上挂游