司法考试司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义.docx

司法考试司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义.docx

《司法考试司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义.docx（86页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

司法考试司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义

第一章　公司法

【本章主要法律规定】

　　1.《公司法》

　　2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（一）》

　　3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（二）》

　　4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第一节　公司法概述

一、公司的概念与特征

　　公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。

根据我国《公司法》的规定，公司包括XX公司和股份XX两种类型。

（一）公司的一般特征

　　1.公司具有法人资格

　　《公司法》第3条第1款：

“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。

公司以其全部财产对公司的债务承担责任……”

　　该款中“公司是企业法人”，说明（公司）法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律关系主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动并以自己的财产独立承担民事责任。

依据我国《公司法》的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件：

（1）公司必须依法设立；

（2）公司必须具备必要的财产。

我国《公司法》将公司享有的独立的法人财产称之为法人财产权；

　　（3）公司必须有自己的名称、组织机构和场所；

　　（4）公司必须能够以自己的名义从事民商事活动并独立承担民事责任。

　　公司独立承担责任，就意味着股东除承担对公司的出资义务外，不再承担任何其他责任。

　　2.公司是社团组织，具有社团性（略）

　　3.公司以营利为目的，具有营利性（略）

　　【题例】张三、李四二人各出资10万设立一个XX公司，两年后，公司资产50万，但欠债80万。

现公司倒闭。

对公司的债权人应当如何清偿？

（二）XX公司的特征

　　XX公司（可简称为“XX”），是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

其特征为：

　　1.设立人数的限制。

（50个以下股东出资设立）

　　2.股东以出资额为限对公司承担责任。

这是XX公司区别于无限责任公司、两合公司的本质特征。

　　3.设立手续和公司机关简易化。

这是相对于股份XX而言。

　　4.具有封闭性，属于“封闭性公司”。

如XX公司的设立程序不公开；公司的经营状况不公开；股东出资不得随意转让。

　　5.XX公司是人资两合公司，具有“人资两合性”。

　　所谓“人合性”，是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。

人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。

　　所谓“资合性”，是指公司的经营活动以公司的资本规模为企业的信用基础。

资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额以及现有财产状况。

　　我国目前不承认人合性公司，我国的XX具有一定的人合性，是人合兼资合性质的公司。

但是股份公司（尤其是上市公司）是典型的资合性公司。

　　既然XX具有一定的人合性，所以除了公司要有独立财产可以对外承担责任外，而且股东之间的相互信任关系非常重要，而股权转让会导致公司新股东增加的后果，因此我国《公司法》第72-76条对XX公司的股权转让做出了较为严格的限制。

（详见下文“股权转让”一节）

　　（三）股份XX的特征

　　股份XX（可简称为“股份公司”）是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

其特征为：

　　1.公司资本股份化、证券化，股东以其所持股份为限对公司承担责任。

　　股份公司全部资本分为等额股份，是指公司资本划分为股份，每股金额相等，由发起人或股东认购并持有。

股份作为公司资本的基本单位。

　　2.是典型的资合公司，但是股份公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。

　　3.是公开公司，具有开放性和社会性。

具体表现为，股份的发行和转让的公开性与自由性；股份公司的经营状况需要公开。

此与XX公司的封闭性完全不同。

　　【小结】两类公司的特征

XX公司（XX）

股份XX（股份公司）

概念

是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人

是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人

相同点

股东以出资额为限对公司承担责任

股东以出资额为限对公司承担责任

区别点

是人资两合公司

是典型的资合公司

具有封闭性，属于“封闭性公司

是公开公司

资本不划分为股份形式

公司资本股份化、证券化

设立手续和公司机关简易化

复杂

二、公司的分类

（一）以公司股东的责任范围为标准分类（略）

（二）以公司股份转让方式为标准分类（略）

　　（三）以公司的信用基础为标准分类

　　以公司的信用基础为标准，亦即以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准，可将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。

　　我国《公司法》上的公司，XX公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份XX是典型的资合公司。

但股份XX中的非上市公司仍具有一定的人合性质。

　　（四）以公司之间的关系为标准分类

　　以公司相互之间的法律上的关系为标准，亦即以公司之间在财产上、人事上、责任承担上的相互关系为标准，可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司。

　　我国《公司法》第14条规定，公司可以设立分公司。

设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。

但分公司能够以自己的名义从事法律行为，有相应的权利能力和行为能力。

　　母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。

子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。

子公司具有独立法人资格，拥有自己所有的财产，自己的公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。

但涉及公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。

我国公司法第14条第2款规定：

“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

”

　　图表：

总公司、子公司比较

类型

是否具有法人资格

是否独立承担责任

总公司

有

独立承担

分公司

没有

不独立承担

母公司

有

独立承担

子公司

有

独立承担

　　【例题·不定项】甲公司欲单独出资设立一家子公司。

甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。

关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是（　）。

（2010-3-96）

　　A.子公司的财产所有权属于甲公司，但由子公司独立使用

　　B.当子公司财产不足清偿债务时，甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任

　　C.子公司具有独立法人资格

　　D.子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行

[答疑编号2790010101]

　　『正确答案』CD

　　『答案解析』子公司具有独立法人资格，拥有自己的财产、公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。

　　（五）以公司的国籍为标准分类（略）

第二节　公司的设立

一、公司设立的概念与设立方式

　　公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。

（一）公司设立方式

　　公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。

　　发起设立，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。

　　XX公司只能采取发起设立的方式，股份XX可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。

　　募集设立，我国《公司法》第78条第3款规定：

“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

”

（二）发起人

　　1.发起人的概念。

　　发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。

发起人是XX和股份公司设立的不可或缺的条件之一。

　　自然人、法人、非法人组织等民商事主体均可以作为公司设立时的发起人。

国家也可以作为公司的发起人，具体由国有资产管理部门作为出资者代表而履行发起人职责。

　　2.发起人责任与公司责任的区分。

（★）

　　设立公司有时是一个复杂的过程，尤其是股份公司的设立。

设立是一个法律行为，公司成立是设立行为的后果，但有时可能并不能成立公司，即设立失败。

当出现设立失败的情况时，容易产生发起人的责任。

从公司设立开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。

　　发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。

（1）发起人为设立公司而以自己的名义对外签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。

如果最终公司得以成立，且公司对发起人以自己的名义对外签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。

（2）发起人如果是以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，那么公司成立后由公司承担合同责任。

但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人订立合同，那么公司可以抗辩，但此种抗辩不能对抗善意的第三人。

　　（3）公司设立失败时，发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。

换言之，债权人有权请求全体或者部分发起人承担全部清偿责任。

对外承担了清偿责任的发起人，对内取得求偿权，有权向其他发起人追偿。

其他发起人应当按照约定的责任承担比例分担责任。

若没有约定责任承担比例，那么按照约定的出资比例分担责任；若出资比例也没有约定，那么按照均等份额分担责任。

　　（4）在公司设立过程中，发起人因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

　　（5）发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后由公司承担对第三人的赔偿责任；若公司未成立，那么由全体发起人对第三人承担连带赔偿责任。

公司或者无过错的发起人在承担对外责任后可以向有过错的发起人追偿。

二、公司章程

（一）公司章程的概念与特征

　　公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。

公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规那么，在公司存续期间具有重要意义。

　　公司章程具有以下基本特征：

　　1.法定性。

公司章程是公司设立的必备条件之一。

　　2.真实性。

（略）

　　3.自治性。

公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。

　　4.公开性。

公开性主要是对股份XX而言。

公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。

（二）公司章程的订立和生效

　　公司章程的订立通常有两种方式：

　　一是共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否那么公司章程不得生效；

　　二是部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制定公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制定方式。

　　公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签名盖章，或者经过创立大会通过，公司章程才能生效。

　　（三）公司章程的效力（★）

　　《公司法》第11条规定：

“设立公司必须依法制定公司章程。

公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

”

　　1.公司章程对公司的效力。

公司章程对公司的效力表现在，公司自身的行为要受公司章程的约束。

　　2.公司章程对股东的效力。

这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东