法学意义上的弱者识别问题研究.docx

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法学意义上的弱者识别问题研究

法学意义上的弱者识别问题研究

作者：

陶焘

来源：

《东方法学》2016年第6期

内容摘要：

保护弱者必须从“谁”是弱者问题开始。

要想观察并进而识别弱者，关键就是要把弱者本身作为一种物来考察。

权利特别是基本权利未实现假说代表着作为传统法学意义上识别弱者的一种努力，但由于方法上的不科学，不能作为识别弱者的充分条件。

在科学方法上，能力假说是正确的方向，但不够彻底。

竞争准则对“弱者”概念的本质给出了解释。

只有整合意义上的假说，即权益缺失假说可以作为法学上一个较为可取的识别弱者假说。

关键词：

弱者〓识别〓假说〓竞争准则

一、引〓〓言

科学研究必须始于概念清晰、严谨的界定。

研究者的第一步工作应该是界定其所研究的事物，以使自己和他人知道其正在研究什么。

这也是一切论证和检验所最不可缺少的首要条件。

但是，在定义“弱者”这个概念上，〔1〕遇到了困难。

这是因为现实中弱者的存在具有普遍性和复杂性。

一方面，弱者的存在作为一种社会事实，是不同社会和时代都普遍存在的客观现象，弱者概念具有历史性和动态性。

随着社会的发展，原来的弱者人群可能逐渐减少甚至消失，而基于种种原因，新生的弱者又会不断涌现。

另一方面，作为社会成员的每一个体，都无法改变诸如性别、智力、肤色和身体状况等一些先天因素，也无法抗拒衰老、生病等生理、自然规律，某种程度上也无法完全规避不确定时代的风险，这些都是个体之人所实际生活的世界。

这些因素的存在就使得一个人在某种情形下可能处于劣势、被支配地位，成为弱者。

某种意义上可以说，每一个人都有可能是弱者——不是绝对的就是相对的，在此种情形下不是，在彼种情形下就可能是。

不仅如此，弱者存在的普遍性还蕴藏着复杂性。

从成因上看，既有来自先天、自然的弱者，又有后天基于政治、社会、制度等原因形成的弱者；从数量上看，弱者既可能是多数人，如农民，也可能是少数人，如同性恋者；从组织形态上看，弱者既可以是有组织的，如劳动者，也可以是松散的，如消费者。

在此以社会学上对弱者的界定为例，典型的分析如“社会弱者是一个在社会性资源分配上具有经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性的特殊社会群体”。

〔2〕又如，“社会弱势群体是一个分析现代社会的经济利益分配和社会权力分配的不平等，以及社会结构不协调、不合理的概念”。

〔3〕综合社会学上的论述，〔4〕可以把弱者的界定概括为贫困以及因贫困导致的其他不利情形而达不到基本生活水平的社会群体。

不论其他学科对于弱者的界定有多么的不同，可以说社会学上的这一界定抓住了弱者的核心内涵，必将对弱者的继续研究有着重要的参考意义。

但是，从科学方法角度，分析社会学上的弱者界定，我们发现其观点总有些哲学上所讲的套套逻辑的味道，〔5〕根本没有解释什么是弱者。

其定义相当于说：

“四足动物有四只脚。

”句子的后半部只是重复了前半部，即使我们花很大的心思去分析和研究，我们也不能对“四足动物”是什么有更进一步的认识。

可见，以这样的方式定义事物，效果就是说了等于没说，因为其空泛没有内容，丝毫没有增进我们对事物的认识。

重要的是，从法律的角度，是否以及如何保护弱者必须始于对“谁是弱者”这个问题有着自觉的认识，否则其它任何分析都是无的放矢。

这便涉及在法律上如何界定弱者以及指认谁是弱者的问题。

笔者以为，对于任何事物要想有一个有意义的界定，应该注意以下两点：

一是必须有客观外在的要素，这些要素要具有物的属性，便于识别和观察，特别是不能以主观抽象的观念代替客观具体的观察；二是该界定必须具有广泛的解释力，能够涵盖符合该事物属性的所有种类，尽可能地保障概念的周延性。

笔者对弱者的界定将沿着上述的分析思路进行。

如果说笔者对于弱者的界定有什么新意的话，那么它就是从假说的角度，以个人作为出发点和分析单位，对其是否是弱者进行具体经验判断和识别。

所谓的假说，就是理论的可证伪性，即能够为人所反驳，如果能被事实所推翻而没有推翻，就算得到了验证。

〔6〕从这个意义上说，作为弱者识别的一种理论假说，必然具有暂时性和相对性，因为随着新的社会事实和社会现象的大量出现，必然会不断挑战以及修正现存的所有关于弱者的理论界定和言说。

〔7〕这是理论必然经历的命运，当然这也是一切理论的意义所在。

二、两种法学上弱者识别假说的考察

可以说，弱者作为一种社会现象，在不同的时代与社会都客观存在着，对于弱者的研究就不可避免地成为经济学、社会学、政治学、伦理学、法学以及其他学科所共同分析的课题。

同时，也由于不同的学科本身有着不同的理论预设和研究方法，有关弱者的这些研究必然丰富和加深我们对弱者的认识。

但纵观有关弱者研究的各种文献，我们发现法学的研究与其他学科尤其是社会学相比又明显处于“弱势”地位，这本身是个需要解释的问题。

法学上有关弱者的一些研究，对于弱者的概念本身，有些学者要么是未加言明地当作大家彼此都理解、有着清晰的内涵与外延的概念，要么就是未经批判地直接采纳其他学科特别是社会学上的界定。

当然，随着对于弱者的研究越来越进入法学工作者的研究视野，法学意义上的弱者概念问题也在一些文献中得到了分析和讨论。

在这些研究中，有一些对于弱者的界定方法已经受到了严厉的批评，另一些则缺少必要的批判性研究。

笔者将对两种具有代表性的弱者识别假说进行梳理并进行评价。

（一）权利特别是基本权利未实现假说

任何一门成熟、独立的学科都有自己独特的研究对象和方法，每一学科也都有自己的核心范畴、前提预设和理论研究范式。

在这个意义上，“权利”作为法学的核心范畴之一，〔8〕从权利角度界定法学意义上的弱者也便顺理成章了，犹如社会学者从社会工作和社会支持的角度分析对弱者的帮助和扶持措施，经济学者从贫困的角度界说弱者的成因以及伦理学者从正义的角度论证对弱者的帮助和救济。

从权利角度分析弱者，确实凸显了法学的学科品格以及独特的分析面向，如有的学者所言：

“权利提供了一个在法学领域中研究社会弱势群体的视角，同时也为我们提供了概括、归纳、提炼法学中社会弱势群体本质特征的逻辑出发点。

”〔9〕

此外，从权利角度分析弱者也是由现实中弱者权利实践困境所决定的。

通过一些学者特别是社会学者的研究可知，弱者缺乏资源和权力，在社会各个方面处于弱势和被支配的地位，在权利实践上当然就表现为权利没有得到实现。

“所谓社会弱者往往都表现为权利拥有不足或权利实现障碍的状态。

这些人常常被称为社会的边缘人，实质也就是法律的边缘人。

之所以这样说，是因为这些人没能也很难进入主流社会层面享受主导文明，并未真正地主导法律的走向和充分享受法律之益。

”〔10〕

诚然，法律上的弱者通常表现为权利拥有的不足或者实现存在障碍。

但是，权利本身是复数和多维的，我们并不能以一个人权利未实现就想当然地称其为弱者，这是不可能也是不现实的。

实际上，权利的（完全）拥有和实现，不仅弱者难以做到，恐怕这也是强者难以企及的高度，因为权利的享有和实现是一个程度问题。

权利本身，无论是作为应然意义上的道德权利，还是实然意义上的法律权利，也无论是作为自生自发的权利，又或者作为理性建构的权利，都必然受到自然环境、社会发展的物质制约性以及人有限理性的限制。

所以，以权利未实现来界说弱者显然不是一个精确意义上的选择，因为此假说包含了太多不该包含的内容。

有的学者也注意到了这方面的问题，于是选择在更狭窄意义上即以基本权利未实现来界说弱者。

所谓基本权利，也可以称之为人权，是人之所以为人所必然享有的权利，或者说只要是自然、生理意义上的“人”就当然享有的权利。

如英国著名人权学者米尔恩所言：

“人权概念就是这样一种观念：

存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。

人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。

”〔11〕也就是说，此种权利不需要论证，是不证自明的权利，具有普遍性。

因而，一个“社会弱势群体”的法学解释即是“由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。

可以说，社会弱势群体的最为重要的特征是其基本权利得不到实现，就像在社会学视角中，人们的生活水平没有超过贫困线一样”。

〔12〕所以，要判断一个人是否是“弱者”，就必须首先弄清哪些权利是人的基本权利。

有学者认为，在中国当前语境之下，下列权利一定要成为基本权利的必然组成部分：

生存权、劳动权、受教育权、知情权及参政权、受正当的司法审判权。

一般地说，基本权利当然不止包括以上几种，但之所以对以上几种基本权利予以列出并给予讨论，这主要是因为它们在我国现实生活中没有实现的可能性和被侵害的程度已经被人们所广泛认可。

以下是比较典型的社会弱势群体成员：

贫困者；犯罪嫌疑人和被告人；生理上的弱者（未成年人、残疾人等）；家庭中的受害者；失业者、半失业者和类似失业的人员；农民；消费者以及无权参与和自己利益相关决策的人员。

〔13〕

姑且不论学者所列的基本权利清单是否完全以及正确，〔14〕以基本权利未实现来界说弱者确实有着很大的解释力和理论感染力。

在法学意义上，人之所以为人是因为其享有基本权利，如果一个人连基本权利都得不到享有和实现，那么不仅在法律上可以称之为“弱者”，就算是称之为“非人”也未尝不可。

似乎以基本权利未实现假说来识别弱者非常适当，能够涵盖所有的弱者，一方面该假说能够弥补竞争准则假说所遗漏的“非稀缺”部分；另一方面也能够避免权利未实现假说的宽泛性。

但这并不代表该假说在识别弱者的问题上十全十美、没有问题，也更非充分。

除却基本权利假说所忽视的即竞争准则假说所识别出来的部分弱者不论，以基本权利未实现来识别弱者实际上只是貌合而神离，而且重要的是此种假说具有根本的缺陷，即它是从外部去识别弱者，而不是从弱者本身去界定。

实际上，与权利相同，基本权利本身也是复数和多维的。

所以，以基本权利未实现假说来判断和识别一个人是不是弱者，就有了以哪个或者哪些基本权利为准据的问题。

然而遗憾的是，基本权利未实现假说本身没有予以说明。

是依据所有的或任何一个基本权利未实现呢？

还是其中的某一个或者某些？

如果是以所有基本权利或任何一个未实现的话，那么每一个人都可能是弱者，相关的法律保护措施也就没有了针对性；如果以其中某一个或者某些的话，那么这一个或者这些又是怎么选择出来的？

假说本身没有告诉我们答案，此为其一。

其二，基本权利未实现假说只是注意到了基本权利实质意义上的实现问题，而相对忽略了基本权利形式意义上的规定性问题。

这就导致了分析者的视野狭隘，集中于分析基本权利未实现的障碍因素，例如个人能力以及制度性的剥夺、歧视以及不公平待遇等，殊不知这些因素在权利的规定性上也同样发挥着重要作用。

同时，分析者也解释不了这些障碍因素为何存在，又为何会消失或者隐而不显、以另外一种面目继续发挥作用。

弱者的存在不仅仅是权利的未实现问题，很大程度上是因为一些基本权利在法律上没有规定，而后者在判断和识别一个人是不是弱者时反而是一个更具有决定性的因素。

而且该假说隐含了权利的法定化与权利的实现总是两个不同的问题，有着时间上的先后以及逻辑上的顺序。

权利的法定化不等同于权利的实现，〔15〕但是要加一个限定条件，即就大多数权利而言。

对于有些权利，例如罢工权、迁徙权以及言论自由权，就不能绝对地这样认为，这些权利的法定化就是权利的实现，两者不存在时间上的先后和逻辑顺序上的分离。

但要注意，说这些权利的法定化等同于权利的实现，并不是说这些权利的范围是确定的。

例如，虽然许多国家的宪法规定了言论自由权，但并不表示言论自由的范围是确定的，对此要予以区分。

〔16〕

其三，既然基本权利是人之所以为人的权利，那么同是作为一个人，为什么在不同的时代与社会所享有的基本权利类型会有不同呢？

同是一个人，我们能说基本权利享有得多的人就比基本权利享有得少的人更是“人”吗？

说到底，人就是人。

为什么一定要把基本权利加于一个人身上，而且还是不全部、不平等、有选择地加之？

我们一定不能忘了基本权利是什么这个更为基本的问题。

众所周知，基本权利