三校模考冲刺班王利高分论述讲义.docx
《三校模考冲刺班王利高分论述讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《三校模考冲刺班王利高分论述讲义.docx（41页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
三校模考冲刺班王利高分论述讲义
2011年国家司法考试论述题精讲
第一部分认识“论述题”
一、国家司法考试论述题的命题规律与四大题型
（一）2003-2010年论述题真题一览
年份
题号
材料
题型
主要考点
2003
卷四第八题
某市交警执法案例
现象评论型
行政法·行政执法的合法性与合理性
2004
卷四第七题
邻里纠纷的案例
问题解决型
法理学·纠纷的社会解决机制
2004
卷四第八题
照片合成的娱乐服务案例
现象评论型
法理学·秩序与自由的价值冲突
2005
卷四第七题
某超市搜身案例
现象评论型
法理学·司法的特征、权利冲突及平衡
2005
卷四第八题
判例、案例与司法解释
观点比较型
法理学·法系、司法活动的特征
2006
卷四第五题
政府毁约案例
现象评论型
行政法·信赖保护原则、依法行政
2006
卷四第六题
瑞士民法典第一条
观点比较型
法理学·法律渊源、法律解释与法律推理、公私法划分及比较
2007年
卷四第一题
社会主义法治理念
时政简答题
法理学社会主义法治理念的含义与特征
2007年
卷四第七题甲题
古今诉讼文化对比
观点比较型
法理学法的作用及其局限性
2007年
卷四第七题乙题
土地许可证的发放及保护
现象评价型
行政法合法行政、信赖利益保护、正当程序
2008年9月全国卷
卷四第一题
三个至上与社会主义法治理念
时政简答题
社会主义法治理念根本指导思想
2008年9月全国卷
卷四第七题
裸聊入罪
问题解决型
刑法学罪行法定；法理学法律解释方法、法的价值冲突及其解决
2008年11月四川卷
卷四第一题
社会主义法治理念与法律教育
时政简答题
法理学法律意识与法律行为，社会主义法治理念
2008年11月四川卷
卷四第七题
民事诉讼中的法官义务
观点比较型
法理学司法的角色与性质
2009年
卷四第一题
法制发展与社会主义法治理念
时政简答题
法理学社会主义法治理念
2009年
卷四第七题
信用卡的发放与风险规制
现象评价型
法理学法的价值冲突及其解决；经济法学金融产品的风险防范与法律措施
2010年
卷四第一题
社会主义法治理念与政法工作重点
时政简答题
2010年
卷四第七题
和解、协商与行政合法性审查原则
观点比较型
行政法行政诉讼的合法性审查原则
（二）命题规律
1、理论性；2、现实性；3、开放性
（三）四大题型
1、时政简答型
如：
2007年卷四第一题：
简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。
答题要求：
1．观点明确，表述完整、准确。
2．不少于400字。
2、现象评价型
如：
2003年卷四第八题：
案情：
某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。
此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。
新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。
但与此同时，也发生了一些意想不到的事：
有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。
报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
问题：
请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。
3、观点比较型
如：
2010年卷四第七题
近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。
2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。
近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。
”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。
但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。
问题：
请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。
4、问题解决型
如：
2004年卷四第七题
甲男与乙女系隔壁邻居。
因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。
乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。
一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。
甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。
乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。
双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。
甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：
“我是赌徒，你就是妓女。
”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。
挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。
乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。
治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。
后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。
作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。
针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。
（三）司法部简答题与论述题的评分标准：
09年为例
09年简答题
1、回答出社会主义法治理念的基本内容（一个1分，共5分）
2、回答出三个至上的基本内容（一个1分，共3分）
3、回答出“中国法制现代化”，“法的现代化”，“法律传统与法律现代化”（一个2分，共6分）
4、回答出社会主义法治理念、三个至上与法制现代化的关系（4分）
5、总结1分；字数1分
09年论述题
1、揭示现象与问题（一个2分，共4分）
2、从题目中要求的四个方面任意选择一个回答（6分），从其他方面回答给2-4分。
（从行政法上的合法性与合理性原则答酌情扣分）
3、解释“发卡行”、“持卡人”、“信用卡”（一个2分，共6分）
4、理论基础：
法理学或相关部门法学的运用（4分）
5、观点有层次，表达专业、清楚。
（4分）
6、字数（1分）
（四）论述题答题的基本要素
1、概念；2、立意；3、观点；4、理论；5、表达
第二部分专题精讲（上）时政热点篇
专题一政法工作的重要背景：
社会主义法治理念与党的领导
一、社会主义法治理念的基本原理
【考点预测】
1、★社会主义法治理念的基本特征（简答）
2、★★执法为民与公平正义的基本含义（简答）
3、★社会主义法治理念中的“古今观”与“中外观”（论述）
4、★社会主义法治理念中的实质法治观（论述）
（一）法治、社会主义法治与社会主义法治理念
1、法治的基本原理
（1）现代以前的法治概念：
制定的法律得到普遍的遵守；法律本身的善良之法
（2）现代立宪主义立场下的法治概念：
通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态
（3）法治与人治的区别：
在社会公共事务的决定和管理中，究竟是个人意志还是普遍的规则具有最终的决定力量是法治与人治的根本区别。
所以有无法律本身不是法治与人治的区别；是否有人的参与和推动也不是法治与人治的区别。
（4）法治与法制的区别：
2、社会主义法治的核心精髓
党的领导、依法治国、人民当家作主的有机统一
3、社会主义法治理念
社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。
社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。
（二）社会主义法治理念的基本特征
1、鲜明的政治性
——从法治与政治的关系看：
1）法治的实现需要相应的政策、组织和权力基础，其实现程度受制于政治文明的发展程度；2）法治为政治建设提供了权力运行的规则与依据。
——从社会法治的政治基础看：
社会主义法治建立在社会主义民主基础上，并确认和保障社会主义民主政治。
彻底的人民性
2、彻底的人民性
——从社会主义法治的本质看：
社会主义法治反映最广大人民的根本利益和共同意志，是党领导人民制定和实施法律，有效治理社会的方式、过程和状态。
——从社会主义法治的目的看：
社会主义法治建设的根本目的，就是要实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。
——从社会主义法治的建设看：
社会主义法治与全体公民的生产生活息息相关，人民是法治的主体，是法治建设的重要参与者和推动力。
3、系统的科学性
——从指导思想与思想渊源看：
社会主义法治理念以马克思主义为指导，吸收借鉴国内外法治的思想精髓和人类法治文明的优秀成果；
——从现实性看：
总结了我国法治建设经验教训，从现阶段基本国情出发，科学回答了“什么是社会主义法治国家”和“怎么样建设社会主义法治国家”这一重大理论和实践问题，体现了民族性与时代性的现实结合，是科学、先进的理念。
4、充分的开放性
社会主义法治理念不是一个孤立的存在，也不是一个封闭、静止的思想体系，它的形成、发展与实践都具有充分的开放性。
（三）社会主义法治理念的思想渊源
1、社会主义法治理念的思想渊源
——马、恩、列的法治思想：
社会主义法治理念的方法论，人民主权思想、法的本质和功能的思想、法律权威的思想等，构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。
列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。
——中国特色的社会主义法治思想：
四代领导集体智慧的结晶
——中国传统法治思想和外国法治思想
2.社会主义法治理念思想渊源中正确的“中外观”与“古今观”：
尊古贬洋
（1）中西法治理念的基本差异
A国家利益与私人利益相统一VS私人利益至上
B礼治、德治与法治相统一VS法治作为主流社会控制手段
C情、理、法相统一VS以法律本身为思考重心
D法律效果与社会效果相统一VS法律效果为追求目标
2.树立正确的“古今观”与“中外观”
（1）坚持统筹兼顾、以我为主的基本原则
对待古代与西方的资源，应该统筹兼顾，不要盲目否定或排斥，但在这个过程中一定要注意更加重视我们自己传统的法律文化与法律思维，努力从我们自己的传统环境中开掘和提炼出有效的法律规范
（2）坚持合理转化、适合国情的基本原则
对待古代与西方的资源，首先不是盲目照抄，而是要结合当前的社会条件与社会情况合理的转化，让它们都能够在目前的社会环境中切实发挥作用
（3）坚持中国共产党的领导与社会主义、反对西化的基本原则
中国共产党是社会主义事业的建设者与领导者，法治建设必须坚持党的政治领导、思想领导与组织领导。
社会主义是我们吸收西方法律文化时要坚持的根本原则，不能接受西方法治文明的一些基本政治立场与原则，如三权分立、多党制等。
（四）社会主义法治理念的基本内容
1.【依法治国理念】
——地位：
社会主义法治的核心内容，是我们党领导人民治理国家的基本方略
——含义：
在全社会和全体公民特别是执法者中养成自觉尊重法律、维护法律的权威、严格依法办事的思想意识，使广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作的依法进行，逐步实现社会主义民主政治的规范化、法制化和程序化。
——要求：
（1）人民民主
政法工作应该应该在最大的程度上体现和实现民意，需要要尊重人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。
（2）法制完备
社会主义法治国家应该在形式上实现完备的立法体系，社会生活的重要领域不应该出现明显的法律漏洞。
（3）树立宪法法律权威
尤其是对司法的要求。
司法过程应该坚持以法律为准绳，严格维护宪法和法律的权威，防止以权代法的现象发生
（4）权力制约
主要是对行政的要求。
依法治国的重点和难点在于依法行政。
没有法治的政府就不会有法治的国家。
所以主要是通过权力的控制和约束来实现对行政的制约。
2.【执法为民理念】
——地位：
社会主义法治的本质要求，是社会主义法治理念的本质特征。
——含义：
把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为工作的根本出发点和落脚点，在各项工作中切实做到以人为本、执法公正、一心为民。
——要求：
（1）执法权的本质：
以人为本
执法权存在的根本正当性在于它是以人的尊严和价值作为一切执法活动的出发点和归宿的，而不是将人当做执法的工具与手段。
（2）执法权的目的：
保障人权
每一次微观执法活动的根本目的在于保障人权，而不是伤害人权。
执法要实现的目的就是增进和保证人的各项基本权利能够得到有效实现
（3）执法权的手段：
文明执法
这里主要强调执法的手段要严格遵守行政法的比例原则，注意执法的方式、幅度、程度和正当的考虑。
3、【公平正义理念】
——地位：
社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务
——含义：
政法工作要做到秉公执法、平等对待、合理使用裁量权。
——要求：
（1）法律面前人人平等
政法工作应该不偏不倚的对待当事人，既不偏袒，也不歧视，严格中立地执法。
不允许有任何人有超越法律的特权。
平等保障当事人的权利，平等要求当事人履行义务、追究责任。
（2）合法合理
政法工作应该正确运用裁量权，做到严格依照法律的授权范围来行使职权，防止权力的滥用和反复无常
（3）及时高效
政法工作，尤其是诉讼活动，应该严格遵循时限，防止久拖不决，给当事人带来过分的诉讼之累
（4）程序正当
政法工作应该遵循基本的工作步骤、时限、方式与手段，体现出对程序的基本追求，不能随意省略和合并程序
4、【服务大局理念】
——地位：
社会主义法治建设的重要使命
——含义保障和服务中国特色社会主义事业大局，保障社会主义经济、政治、文化与和谐社会建设。
——要求
（1）胸怀大局
政法工作应该有大局观，不能只为了部门利益和局部利益而开展工作
（2）立足本职
大局的实现需要本职工作的有效、顺利完成。
因此也不能好高骛远，需要牢牢抓住对本职工作的解决，以促进和完善大局的建设
（3）全面正确履行职责
政法工作既不能乱作为，也不能不作为，不能离开基本职能去服务大局，也不能只履行本职工作而忽视了对全局工作的维护与服务。
5、【党的领导理念】
——地位：
社会主义法治的根本保证
——含义与要求：
党的领导，是社会主义法治的根本保证。
法治工作是党和国家工作的重要组成部分，坚持党对法治工作的领导，是我国的政治优势和重要特征。
各级领导干部、执法和司法人员要牢固树立党的领导的理念，在各项工作中自觉贯彻执行党的路线方针政策，坚持正确的政治立场，经受住政治风浪的考验，有效履行党和人民赋予的神圣职责。
二、“三个统一”、“三个至上”与坚持党的领导
【考点预测】
1、★★★★社会主义法治建设为什么要坚持党的领导
2、★★“三个统一”与“三个至上”的内在联系
3、★★“三个统一”与“三个至上”为什么是一个统一的有机整体
（一）“三个统一”与“三个至上”的基本理论
1、社会主义法治理念的核心精髓：
“三个统一”
（1）含义与基本内容
党的十六大报告提出“坚持党的领导、依法治国与人民当家作主的有机统一”，这是社会主义法治理念的核心精髓。
也是社会主义法治理念区别于封建、专制法治理念、资本主义法治理念的根本所在。
“三个统一”是“三个至上”重要指导思想进一步提出的思想基础。
党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。
（2）坚持三个统一的重要意义
发展社会主义民主政治，必须坚持中国特色社会主义政治发展道路，关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。
2、社会主义法治理念的本质属性：
“三个至上”
（1）含义与基本内容
2007年12月26日，胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。
这是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，因而也是社会主义法治理念的本质属性。
（2）理论基础
A反对片面的强调法律至上
a强调“法律至上”的合理性
法律至上是指社会以法律作为最高的权威，作为社会生活的最高规范。
“法律至上”本身具有积极的意义：
①体现了法治国家的基本要求，是法治与人治的根本区别之一。
法治国家首先要求法律要获得最高的权威，否则个人意志就会凌驾于法律之上。
法治与人治的根本区别就在于是人大还是法大，是个人意志大还是法律权威大。
②有利于实现法律的实质精神
法律的实质精神在于反对特权、反对等级。
提倡法律至上能够有效实现法律的实质精神，反抗强权。
B片面强调法律至上的错误性
片面强调法律至上就是仅仅强调只有一个法律权威，割裂了社会生活对法律的反作用，违背了“马克思主义法律观”中法与其他社会现象相互联系的基本原理。
①忽视了政治对法律的必然影响
法律作为一种上层建筑，必然受到一个国家政治权力的重要影响。
片面强调法律至上忽视了法律的制定、运行以及一个国家的法律精神都受到政治的深刻影响。
②忽视了人民对法律的必然影响
一个国家的法律还必然受到民意的影响。
民意在很大程度上改变或形成着一个国家法律的内容，一个国家的法律活动也必须要在最低限度上尊重民意、体现民意。
B社会主义法治理念的核心精髓
社会主义法治的本质是党的领导、人民当家作主、依法治国三者的有机统一，它反映和体现人民的意志，确认和保障人民的权利，在中国共产党坚强有力的领导下有序推进。
这正是我们建设社会主义法治的根本特点和优势所在。
（二）社会主义法治建设与党的领导
1、社会主义法治建设为什么要坚持党的领导
（1）社会主义法治阶级性与人民性的必然要求
法治是全体人民通过立法、执法、司法、法制监督、法治教育和法律实践等环节所建立起来的社会主义法律秩序，具有鲜明的阶级性和人民性。
而作为工人阶级和中华民族的先锋队、以为人民服务为宗旨的中国共产党正是这种阶级性和人民性的集中体现。
（2）社会主义民主的必然要求
社会主义民主是法治的基础和前提，没有民主就不会有真正的法治，而共产党是争取民主、发扬民主、扩大民主、建设社会主义民主政治的领导核心，没有党的领导就不会有真正的民主，也就不会有社会主义法治。
（3）社会主义法治建设的必然要求
只有坚持党的领导，才能使我们的立法符合党的基本路线，符合国家和社会的发展战略，适应经济体制改革和政治体制改革的需要，并找准改革、发展与稳定的平衡点。
法律的实施经常遇到区域性乃至全国性的大局问题和热点问题都需要由各级党委乃至党中央来指导和协调。
（4）总结
在依法治国的整个过程和各个主要环节上，都必须强调坚持党的领导，防止淡化党的领导讲法治，脱离党的领导搞法治。
当然，在法治的范畴内，党的领导是通过依法执政实现的，而不是超越法律之外的领导。
2、党的领导与依法治国、人民当家作主的关系（为什么说三者是有机统一的）
（1）党的领导与人民当家作主是有机统一的
中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益。
（2）党的领导与依法治国是有机统一的
——法律的制定过程是把党的意志转化为国家意志，把党的路线、方针和政策转化为法律原则和规则的过程，是党领导立法机关统一认识、集中智慧的过程。
——中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。
（3）依法治国与人民当家作主是有机统一的
人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。
（4）总结
在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。
专题二政法工作三项重点之一：
风险社会与社会管理创新
【命题背景】
2004年6月党的十六届四中全会提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，2007年党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。
社会管理被纳入更完备的体系性框架之中，社会管理创新也就成为2009年底全国政法工作电视电话会议所强调的“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的组成部分之一，是指导我们党精神文明建设的重要纲领。
【考点预测】
1、★★运用材料和行政法学原理来说明社会管理在主体、方式、手段等方面的创新
2、★运用材料和宪法学原理来说明公民在社会管理中依法享有哪些基本权利
（一）法律与风险社会
近几年我国法学和法律实务关注的一个焦点问题就是风险社会来临对法律提出的挑战，2009年国家司法考试论述题考察商业银行滥发信用卡引发还贷危机就是一个体现。
今年以来很多热点问题也与此有关。
那么，什么是“风险社会”？
简单而言，就是由于社会的高度复杂性带来了各种随机、偶发、临时性的灾害、事故、纠纷和其他不确定事情的发生。
风险就是一种“不确定性”。
我国社会管理中出现的风险主要由以下方面带来：
1、社会结构发生变化，阶层群体冲突增加
向市场经济过渡过程中，单位制度分解，出现越来越多的“社会人”，各种阶层在市场条件下迅速分化，有着各自更为复杂、多元的利益主张与诉求。
这都给法律解决纠纷、平息争议带来了很大的成本
2、社会状态更加活跃，开放性、流动性问题增多
由于社会发展迅速与全球化的影响，整个社会状态更为活跃，如流动人口激增、虚拟网络社会发展、高科技使用（如2011年发生的动车安全事故）所带来的不利后果，都使得传统的法律控制手段与社会治理方式不能应付活跃的社会问题。
3、社会诉求不断提升，维权意识更加强烈
社会交往、社会建设的复杂性进一步提出了各种复杂的社会诉求，利益碰撞明显，公民的维权意识明显强烈和提高，近几年发生的拆迁补偿、环境污染、城市综合执法、就业入学歧视等等充分说明国家与公民，以及公民之间处在比较紧张的关系中，对于创新社会管理与法律提出了更高的要求。
4、转型社会价值真空，社会失范引发风险
由于社会转型，没有普遍的价值观得以确立，使得极端、突发事件频频发生，需要法律和政府有更加灵敏的方式来加以调控。
（二）社会管理创新的内容
1、管理观念的创新
对于管理者来说，最为重要的观念在于“尊重和保障人权”、“服务行政”、“有限政府”这样三个基本的理念。
2、管理主体的创新
要从单纯重视政府作用向社会共同治理转变，从传统的社会管理向现代社会“治理”转变。
3、管理方式的创新
要从偏重管制控制向更加重视服务、重视协商协调转变，更多地运用群众路线的方式、民主的方式、服务的方式，教育、协商、疏
升级会员 