民法总论讲稿.docx

民法总论讲稿.docx

《民法总论讲稿.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法总论讲稿.docx（96页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

民法总论讲稿

第一章民法概论

重点：

民法的含义

民法的调整对象及其体系

难点：

何谓私法自治

第二章民法的基本原则

重点：

近代民法的三大原则

现代民法对近代三原则的修正

中国民法的基本原则

难点：

何谓公序良俗

第三章民事法律关系

重点：

民法法律关系特征

难点：

何谓法律事实

第四章民事主体—自然人

重点：

民事权利能力

民事行为能力

监护制度

宣告失踪和宣告死亡

难点：

被监护人的侵权责任

第四章民事主体—法人

重点：

法人的特征（难点）

法人的分类

法人的民事权利能力限制

第五章权利客体

重点：

民法上物的含义

物的分类

第六章民事权利

重点：

权利的分类（难点）

第七章权利的变动（此部分较抽象，须预习）

重点：

变动原因（难点）

法律行为概念

法律行为分类

难点：

意思表示

第八章代理制度

重点代理的三方关系

无权代理

表见代理

复代理

第八章诉讼时效

重点：

诉讼时效期间的分类

时效中断、中止事由

难点：

如何判断起算点？

（何谓“应当知道”？

）

第一章民法概论

第一节民法的含义

现行根据法

民法通则第2条；合同法第2条

民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

1、民法是私法

[掌握]何谓公法、私法；[思考]区分的意义？

尤其在我国其现实意义何在？

公法：

由国家意志决定（如征收利息税）宪法、刑法、税法；

法律关系的主体：

国家、公共团体相互之间或者国家、公共团体和私人

私法：

意思自治（经济家庭生活当事人自己决定，原则上国家不作干涉）

法律关系的主体：

私人和私人

[相关基础知识]

（1）所谓私法自治（意思自治），即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行“第二次性的干预”，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。

旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。

（2）私法自治的功能：

私法自治，系建立在19世纪个人自由主义之上的基本原则。

对于排除当时封建身份关系及各种法律对个人之束缚，废除法人尤其是公司之特许主义，保障私有财产之处分，实践营业自由，对于维护个人之自由与尊严，促进社会经济之发展、文化之进步，发挥了极其重大的作用。

私法自治原则，适用于一切私法关系，婚姻或家庭亦受其规律。

在财产法领域，私法自治原则要求经济活动之运作不应经由国家之支配，而应经由个人意思决定所表现之自由竞争，成为规律经济活动之高度有效手段，在市场经济体制下，可以将劳动与资本引导至能产生最大利益之场所。

其他规律手段，尤其是国家的干预措施，常会造成缓慢、昂贵、冗杂、低效率之资源分配及利用，且往往导致行政腐败。

（3）私法自治原则的限制

私法自治原则，在现代市场经济条件下，其功能之发挥须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、机会均等为前提条件，始足确保契约内容之妥当性。

一个离乡背井之劳工，赖出卖劳力维持生活，如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件？

一个无资力的市民，通常仅能购买最低廉之物品，买卖契约之自由，徒具虚名，无多大意义可言。

一般消费者，零散孤立，欠缺必要资讯，如何对抗在市场上居于优势地位之企业厂商？

在此情形，国家法律必须介入，以维护社会正义。

就劳工保护而言，必须制定关于劳动条件之强行基准规定，尤其是承认劳动者之团体缔约权，使有法人资格之工人团体，得以规定劳动关系为目的，与雇主或有法人资格之雇主团体订立书面契约。

就保护消费者而言，亦有制定特别法之必要。

民法本身对如何醇化私法自治，亦多设有规定。

如法律行为违反强制或禁止规定者无效，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效，以限制私法自治原则之滥用。

在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家

　　 　　　　　　　　　　　　　　　 　 ——孟德斯鸠

2、民法是实体法

[掌握]何谓实体法、程序法；何谓行为规范、裁判规范。

[相关基础知识]

规定主体的权利义务和具体变动事项的法律是实体法，规定实体法如何运用和如何施行的程序手续的法律是程序法（规定实现实体法之程序的法律）。

民法规定民事主体相互间的权利义务的实体内容，而这些权利义务的实现受到障碍时，当事人应依民事诉讼法等所规定的程序、手续请求国家机关救济。

因此，民法属于实体法，而民事诉讼法属于程序法。

通俗而言，实体法规定的权利义务根据程序法的程序得以实现。

实体法既是私人在日常生活中因遵守的行为规范；又是法院解决纷争的裁判规范。

须注意的是，民法虽为实体法，其中亦包含少量程序性的规定。

3、实质意义民法与形式意义民法

形式意义民法，民法典；实质意义民法，私法的总和（特别法、法规、习惯法、判例法）

第二节民法的调整对象及其体系

私法关系=财产关系+家族关系

民法内容=财产法+家族法

民法体系=总则、物权、债权、亲属、继承

私法（的生活）关系=作为人的生活关系（=在地球上以生存为目的）

个人生存种族保存

财产关系=（衣+食+住）的问题）家族关系=（男+女）的问题

利益社会（追求利己）共同社会（爱+亲情）

财产法家族法

物权法债权法继承法（分歧）亲属法继承法（通说）

[走进民法树林]

以下内容在二年级学习，在此先大概了解民法树林，希望能引起学民法的兴趣。

民法博大精深，但不要失去信心，一步一步来。

切忌：

勿急于求成！

民法的内容，可以分为两部分：

一是有关经济生活（市场经济）的法律规则，通常称为财产法；二是有关家庭生活的法律规则，通常称为身份法（或家族法）。

（1）通常说的财产法当中，首先是市场交易规则，包括购买商品（消费品和生产资料）和接受各种服务的规则，也就是我们所熟知的合同法。

所谓合同，就是市场交易的法律形式，合同法就是市场交易规则。

合同法所规范的是市场经济中正常的经济关系。

此外，还有不正常的经济关系，一个人的人身和财产遭受他人的非法侵害，法律要求由加害人承担赔偿责任，即由加害人向受害人支付一笔损害赔偿金，这就是我们熟知的侵权行为法。

合同法是市场交易规则，侵权行为法是对受害人的救济法，二者虽有不同，但考虑到受害人请求加害人支付损害赔偿金的权利，与合同当事人请求对方付款、交货的权利相同，法律上称为债权。

要求对方交货、付款、支付工资报酬、支付损害赔偿金或者提供各种服务的权利，叫债权；对方应当按照合同约定或者法律规定（侵权行为等情形）交货、付款、支付工资报酬、支付损害赔偿金或者提供各种服务的义务，叫债务。

因此，将合同法与侵权行为法合在一起，称为债权法。

（债的发生原因还包括不当得利、无因管理）

参加市场交易的前提是有财产（商品、金钱）。

如果没有财产（商品、金钱），则可以用自己的知识、技术和体力劳动去换取金钱。

进行市场交易的结果，通常是获得新的财产，如各种消费品、房屋、汽车等。

关于已经存在的财产，谁可以占有、使用、收益、处分，必须要有明确的规则。

因为民法关于财产的占有、使用、收益、处分有明确的规则。

这就是所有权制度。

我们向银行借款，将自己的房屋抵押给银行，在自己的房屋上就设立了银行的抵押权，虽然不影响我和家人继续使用房屋，但一旦到期不能归还银行的借款本金和利息，银行就可以申请法院拍卖我们的房屋。

这就是担保物权制度。

假如我要长期去外地或者国外工作，我现在的房屋将长期空着，我既不想出卖，也不想出租，我可以采用出典的方式，交由他人（典权人）长期使用，由典权人付给您一笔差不多等于卖价的金额（典价），这对双方都有利。

将来我从外地或者国外回来，可以退还典价赎回自己的房屋。

所有权是权利人对自己的财产的权利，称为“自物权”；抵押权、典权都是权利人对他人的财产的权利，称为“他物权”。

都属于人与人之间关于财产的支配的权利，因此合称“物权”。

关于所有权、抵押权、典权等的法律规则，合称物权法。

物权法的内容当然不限于此，还包括：

购买房屋、汽车等，从什么时候取得所有权；拾得遗失物应当怎么办；共有人之间的关系；相邻不动产之间的通行、取水、排水、采光及损害如何处理的规则；一栋大楼有上百套单元房，有上百位房屋所有权人，他们如何行使权利，如何共同管理整栋建筑，如何处理与物业公司的关系，等等。

物权法是（有形）财产关系的基本规则，目的在“定分止争”和促进财产的利用。

（2）有关家庭生活的法律规则，首先是结婚、离婚、收养、父母子女关系、亲属关系的法律规则。

民法规定结婚的条件、手续，规定夫妻之间的权利和义务；规定父母子女之间的权利义务；离婚的条件和手续；离婚时财产的分割和子女的抚养等。

民法的这部分内容，称为亲属法或者婚姻家庭法。

目的是规定人与人之间的身份关系。

此外，某个家庭成员去世了，其留下的遗产如何处置？

如果没有明确的法律规则，不知要发生多少亲人之间争夺遗产的悲剧！

民法规定，如果死者立有遗嘱，应当由遗嘱所指定的人取得遗产，这叫遗嘱继承；如果没有遗嘱，或者虽然立有遗嘱但被确认为无效，则应当由法律所规定的人获得遗产，这叫法定继承。

民法关于遗嘱的形式、遗嘱的执行、法定继承人顺序、继承份额、遗产如何分割等等，都设有明确规定。

民法的这部分内容，称为继承法。

第三节民法的渊源（法源）

一、法源之概念

所谓民法的法源，是指作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式。

通俗讲也就是法官判案的法律根据。

民法的存在形式，有成文法与不成文法之分。

[相关基础知识]

成文法与不文法

法典及成文的单行法等，属于成文法；习惯法及判例法等，属于不成文法。

大陆法系的国家，采以民法典为基轴的成文法主义。

所以，民法典、成文的特别法及附属法，为重要的法源。

此外，作为对成文法法源的补充，习惯法及判例法，也起着重要的作用。

中国大陆及台湾地区属成文法主义。

英美法系各国，采不成文法主义，因此判例法是基本的法源。

而成文法只起补充的作用。

成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。

反之，不成文法主义，比较容易修改法的内容，因而有适应社会变动的弹性。

但其反面，则伴有法律内容复杂、不易了解，以致人民大众与法律知识疏远的弊害。

中国香港地区自1997年回归后其原有法制不变，仍属不成文法。

20世纪以来，大陆法系国家为补救成文法易于僵化、缺乏弹性的缺点，日益重视发挥诚信原则等一般条款及判例的作用，英美法系国家为补救不成文法内容复杂、难以了解的缺点，则日益重视法律的条文化，例如美国的法律重述和统一商法典。

二、中国民法的法源及其顺位

（一）法律

1、民法通则（民法典）

2、民事单行法

3、行政法律中的民法规范

（二）行政法规

（三）有权解释

（四）习惯法

（五）判例法

（六）法理

（七）学说

[相关基础知识]

（1）大陆法国家，民法法典为民法最主要的法源。

它包罗民法规范之大部分，居于民事基本法的地位。

但须注意的是，民法法典之规范未必尽属民法。

其中亦有非民法规范，如程序法规范、行政法规范和刑法规范。

中国尚未制定民法典，居于民事基本法地位的是民法通则。

民法通则既不是民法典，也不同于民法典的总则编。

它包括九章１５６条，即第一章基本原则；第二章公民（自然人）；第三章法人；第四章民事法律行为和代理；第五章民事权利；第六章民事责任；第七章诉讼时效；第八章涉外民事关系的法律适用。

第九章附则。

民法通则中也有非民法规范，如第４９条、第１１０条规定了法人代表人的行政责任和刑事责任。

第八章为冲突规范，本应属于国际私法。

（2）现行民事单行法有：

属于民法典债权编内容的合同法；担保法中关于保证和定金的规定属于民法典的债权编，而关于抵押权、质权和留置权的规定属于民法典的物权编；属于民法典亲属编内容的婚姻法、收养法；属于民法典继承编内容的继承法；属于商事法性质的单行法有海商法、公司法、专利法、商标法、著作权法、票据法、保险法、证券法。

（3）各国民法多采习惯以补充法律规定之不足。

唯习惯须经国家承认时，方成为习惯法。

民事采用之习惯法，必须具备以下要件：

其一，须有习惯之存在；

其二，须为人人确认其有法之效力；

其三，须系法规所未规定之事项；

其四，须不背于公共秩序与善良风俗；

其五，须经国家（法院）明示或默示承认。

（4）在英美法系国家，判例法为民法之主要法源，自不待言。

大陆法系国家，民法之主要法源是民法典及其他成文法，判例法的地位不如英美法国家那样重要。

中国民法理论原不承认判例法的地位。

但由于民事立法很不完善，给判例法的发展留下很大的余地。

最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。

第四节民法的效力范围（何时、何地、对何人发生效力）

1、对时间的效力范围

公布之日？

施行之日？

是否溯及既往，由法律政策决定

依民法通则解释：

生效前，适用民事行为发生时的法律政策，当时无具体规定的，可以比照民通处理。

一审判决在生效前，二审判决在生效后，适用原审审结时应当适用的法律。

由此可见，民通原则上无溯及既往之效力。

（案例一：

大跃进时代宣告失踪案）

2、对空间的效力范围

民法通则第8条：

中国领域内，民事活动适用中国法律，法律另有规定的除外。

3、对人的效力范围

民法通则第8条第2款：

外国人：

一般外国人（适用）；外交部门人员，通过外交途径解决，放弃豁免权，法院受理。

涉外民事法律关系：

国际私法规定

我国：

行为地法律；不动产所在地法律；婚姻缔结地法律；离婚案为受理案件的法院所在地法律等。

（案例二、天津刘燕在美国被殴打案，损害赔偿金？

）

第2章民法的基本原则

一、近代民法典的历史基础

罗马法

*古代法典中对后世民法影响最大

耶林（RudolfvonJhering,1818—1892）说：

罗马曾三次统一世界，（武力）国家统一；（基督教）宗教统一；（罗马法）法的统一。

现今我们学习罗马法，主要学习罗马法学家对法律的研究方法和态度。

罗马法已有２７００多年的历史，最初是一个很小的农村公社的习惯法，后来发展成为一个拥有广大领土和多种民族的商业社会的比较完备的法律。

罗马法中最主要的，而且对后世立法产生深远影响的，是对民事法律关系的规范。

其反映简单商品生产的要求，对商品生产和商品交换中一切主要的法律关系，例如买主与卖主、债权人与债务人，以及所有权、契约、侵权行为等作了明确的规定。

现代民法的主要法律概念、原则和制度，在罗马法中均可找到其原始痕迹。

***除此之外，日耳曼法、自然法、教会法，也有必要去了解。

二、19-20世纪民法典的出现及其类型

近代各国制定民法，均有其特殊政治社会背景。

如１８０４年的法国民法典，旨在重建法国大革命推翻旧政权后的法律秩序，以贯彻自由、平等、博爱的理想；１９００年的德国民法典，旨在实践一个民族、一个国家、一个法律的目标；１８９８年公布施行的日本民法典，则是明治维新的产物，目的在于推行维新变法及废除领事裁判权；中国在清朝末年制定民法典，与日本民法相似，目的亦在变法图强。

1、法国民法典

资本主义社会的第一部民法典。

构成：

第一编为关于人的法律，包括亲族法；第二编为规律物的概念和各种物权的物权法；第三编为规定取得财产的各种方法，包括债权法与继承法。

2、德国民法典

继法国民法典后影响最大的民法典。

构成：

总则；债的关系法；物权法；亲属法；继承法。

罗马法的精神与态度贯穿于整个德国民法典。

3、瑞士民法典

1907年通过。

构成：

人格法；亲属法；继承法；物权法；债法。

“瑞士债务法”1881年公布，第一次实现民商合一。

固有法、多民族色彩浓，但继受瑞士民法的国家甚少。

如仅有土耳其民法而已。

4、日本民法典

1870年开始编纂工作，翻译法国民法典，将“法国”改称“日本”，被中断。

1879年法国教授，计划1890年公布，1993年开始实行，但仍然仿照法国民法典，过于个人主义与自由主义，不符合日本国情，反对意见较大，所以将其施行日延期到1896年（旧民法，最终被埋葬）。

1893年，从新设置“法典调查会”，以德国民法第一草案为蓝本，参考法国民法典，1895年完成总则；物权；债权，1896年公布；1897年完成亲族；继承，1897年公布；1898年始施行。

请记住日本三大民法之父：

穗积陈重、梅谦次郎、富井

5、韩国民法典

1958年公布，1960年施行。

财产法，主要继受日本、德国民法。

三、中国民法的沿革

请参考学校指定教科书。

第二节民法的基本原则

[相关基础知识]

本位概念

民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。

民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。

其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。

其次为权利本位时期，自１６世纪开始，经１７、１８世纪之孕育，而成熟于１９世纪。

自本世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。

1、义务本位

社会之进步，其初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定身份，而整个社会秩序，即以此身份关系为基础。

故不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人不具有独立地位，从而亦不能有其独立意思之表达。

此种以身份关系为基础的社会的法律，称为义务本位的法律。

此为人类社会法制之第一时期，即义务本位时期。

此一时期，自罗马法时代以至中世纪，绵延近二千年。

所谓义务本位，是以义务为法律的中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。

目的在对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。

2、权利本位

自中世纪以后，社会日渐进步，家族日渐解体，个人成为经济、政治、社会各方面的独立主体，任何关系之发生，均以个人之意思为依归。

权利本位思想具体表现在近代民法三大原则中。

3、社会本位

权利本位的立法，极力保护个人财产权，刺激其自由竞争，而促成资本主义市场经济的发达。

但１９世纪中期以后，出现了各种严重的社会问题，如劳资对立，贫富悬殊等，均与三大原则有关。

因此，民法思想由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正（限制）。

于是，形成社会本位的立法思想。

一、近代民法的三大原则

其一，契约自由原则；（亦称为：

私法自治原则、或法律行为自由原则）

其二，所有权绝对原则；（亦称为：

尊重私人财产原则）

其三，自己责任原则（亦称为：

过失责任原则或过错责任原则（中国））

[解释]

契约自由原则，指缔约自由；选择相对人自由；内容自由；方式自由

所有权绝对原则，指所有权为绝对支配权，排斥一切干扰

自己责任原则，指个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责。

又自己对自己的行为负责，须以有故意、过失为限。

倘非出于故意、过失，纵然损害他人，亦不承担责任。

二、现代民法的基本原则

对近代民法的三大原则予以修正。

具体而言如下：

1、对契约自由的限制

对缔结契约加以公法的监督，注重保护经济上的弱者

（1）对缔结自由的限制

（a）垄断企业的缔结义务

对于人民大众日常生活起重要作用的邮政、通信、运输业的经营者，或提供自来水、电力、煤气等日常生活必需能源的公用垄断企业，无正当理由不得拒绝供给。

即这种垄断企业负有对所有人提供给付义务或缔结合同的义务。

此时不考虑企业性质的公与私，或者其交易关系的公与私，同样负有上述义务。

我国的邮政、电信、供用电、自来水、交通运输、医疗等领域也存在着强制缔约。

如果垄断企业不履行缔结义务，除了受相关法律的制裁外，可能还要发生私法上的由侵权行为的损害赔偿义务。

而且，由于缔约拒绝的持续，存在发生更多损害之虞时，可以诉请强制。

（b）公共、公益职业者的缔结义务

上述职业者，无正当理由，不得拒绝职务执行的公法性义务。

违者承担公、私法上责任，与（a）相同。

（2）对内容自由的限制

凡违反强行法规和公序良俗的合同无效。

各国法大都明文规定，违反强行法规或公序良俗的法律行为无效。

（3）对合同方式自由的限制

古罗马法时代的合同，大体上按照一定的形式。

但以私法自治作为基本原则的近代法，由于个人意思得到绝对的权威，合同的订立原则上不需要任何形式，只要有当事人之间的合意即可发生效力。

从此，方式的自由便构成合同自由的内容。

即缔结合同的方式，原则上依当事人自己意思。

但也有一法律规定必须采取一定形式的例外。

如德国民法明文规定不动产买卖合同（该法第313条）和赠与合同（该法第518条）要办理公证，法国民法也有超过一定价格的合同标的必须依据一定证书的明文规定（该法第1341条）。

其立法目的，为明确法律关系并保全证据或提醒当事人慎重考虑。

我国合同法186条规定，赠与人交付财产之前可以撤销赠与。

但赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采用书面形式订立的赠与合同，赠与人在交付财产之前不能撤销赠与。

因此如果需要明确赠与履行，当事人有必要以书面表示赠与意思或订立书面赠与合同。

亦为间接限制合同自由方式的立法例。

2、对所有权绝对原则之限制

各国法律明定权利滥用之禁止。

所有权之行使亦应遵守诚实信用原则。

请思考，关于征收-拆迁！

3、无过错责任原则之采用

法律明定，对于高度危险、产品责任、公害责任等实行无过错责任原则。

（在债权法的特殊侵权中详细论之）

三、中国民法的基本原则（权利本位+义务本位）

1、平等原则

现行法根据法

民通第3条；合同法第3条（我国为何明文规定“平等”？

）

所谓平等原则，指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。

鉴于中国在实行计划经济体制时期曾经背离平等原则，靠隶属关系组织生产和供应，改革开放以来也曾发生过强迫对方服从自己意志，签定所谓霸王合同的现象，因此法律明文规定平等原则，有其重要意义。

平等原则的含义是，参加民事活动的当事人，无论是自然人或法人，无论其所有制性质，无论其经济实力强弱，其在法律上的地位一律平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，同时法律也对双方提供平等的法律保护。

须特别注意的是，平等原则所要求的平等非指经济地位上的平等或经济实力的平等，而是“法律地位”的平等，以免滋生疑义；此法律地位平等，是对民事活动当事人的基本要求，应贯彻民事活动之始终。

2、合同自由原则

现行法根据

民法通则第四条；合同法第四条

所谓合同自由原则，指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。

任何单位和个人不得非法干预。

依解释，民法通则和合同法所规定的“自愿的原则”、“依法享有自愿订立合同的权利”，即民法理论上所称合同自由原则。

3、公平原则

现行法根据

民法通则第四条；合同法第五条

另见城市私有房屋管理条例第十六条：

房屋租赁合同签订时如无规定的租金标准，双方应根据公平合理的原则协商议定。

所谓公平原则，指民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。

由当事人一方或第三方确定民事法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。

案例：

所谓烟灰缸案！

有学者将公平原则作为侵权行为的归责原则之一，请思考妥当与否？

4、诚实信用原则

现行法根据

民法通则第四条；合同法第六条

另见消费者权益保护法第四条（经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则

诚实信用原则，简称诚信原则，这一原则要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则。

趣味案例1：

婚后发现妻子整容案！

是否违