商法期末考试重点解析.docx
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商法期末考试重点解析
1.商法的基本原则。
（1）促进交易简便迅捷的原则：
短期消灭时效主义，交易规则定型化规则（交易方式和交易客体），行为的要式性，权利的证券化
（2）强化商事组织的原则：
商事组织设立的准则主义，商事主体的财产维护原则，企业破产、解散的风险回避原则，有限责任原则
（3）维护交易公平原则：
平等交易原则，诚实信用原则
（4）保护交易安全原则：
公示主义、强制主义、外观主义、严格责任主义
（1）商事主体法定原则：
商事主体类型法定、商事主体内容法定（组织关系和财产关系）、商事主体程序法定（设立变更终止）。
（2）确认和保护营利原则：
目的为了营利，取得利润，追求利润最大化。
2.公司法的基本原则
（1）保护股东、公司和债权人合法权益原则：
对三类主体的法律保护
（2）有限责任原则：
一是股东的有限责任，即股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任；二是公司的有限责任，即公司以其全部资产为限对公司债务承担责任，股东只对公司负责，并不直接对公司的债务承担责任
（3）股权平等原则：
股东以其出资额或股份为基础而享有平等待遇的原则，是指股东在出资额或股份基础上的平等，而不是所有股东都享有同等权利
（4）公司内部权力合理配置原则：
权利分立原则，权利制衡原则，权责对应原则
（5）公司职工民主管理原则：
公司必须保护职工的合法权益，公司必须提高职工素质，公司必须实行民主管理
3.商代理的概念和特征
即商事代理行为，是指代理人以营利为目的接受被代理人的委托，以符合经济的原则同第三人建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商行为。
其特征主要有：
1.商事代理行为只能来源于被代理人的委托；2.商事代理行为的被代理人只能是商人；3.商事代理行为的代理人必须是依法成立的代理商；4.商事代理行为均属有偿代理；5.商事代理行为不以“显名”未必要。
4.公司的法律特征
公司是指依照公司法规定在中国境内设立的，以其全部财产对其债务承担责任，其股东以其任教的出资额或认购的股份为限对其债务承担责任的企业法人。
其法律特征有：
1.公司必须从事经营活动；2.公司必须以营利为目的；3.公司具有企业法人资格；4.公司的标准具有法定性。
5.商法的特征
商法是指调整商事关系的法律规范的总称，具有以下特征：
（1）兼容性，作为私法的商法却兼有公法的性质，且兼有任意法和强制法的性质
（2）技术性，商法的内容包含了大量的技术规范，从而与民法、刑法偏重伦理性规范的特点迥然不同
（3）营利性，商事主体从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，因此商法是保护正当营利的法律
（4）国际性，调整的对象是国内商事法律关系，但商事关系中涉外因素的出现客观上要求商法的规定具有国际性
6.商法和其他部门法的区别
和民法：
1.立法价值取向不同。
民法的价值目标中最基本的是公平，而商事立法中最高的价值取向则是效益；2.二者产生的经济基础不同。
民法产生的基础是商品经济，商法产生的经济基础则是市场经济；3.适用主体不同。
民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，而商法的适用对象则通常仅限于商人；4.法律规范的表现形式不同。
民法规范具有强烈的伦理性，而商法规范比较侧重于技术性规范。
和经济法：
1.调整的社会经济关系的性质不同。
商法主要调整的是商人之间的平等性的社会经济关系，经济法调整的则是国家与公民、国家与企业（商人）之间的社会关系；2.调整对象的内容不同。
商法主要规定的是商主体的法律地位、组织形式、交易行为规则和行为后果等，经济法主要规定商主体的竞争和政府的调整行为；3.作用内容和作用基点不同。
一个侧重保护商人的营利性要求，一个侧重维护社会的整体经济生活和整体经济效益；4.法律性质和法律理念不同。
商法属于具有公法因素的私法，侧重个体行为的效益和安全，经济法是具有私法内容的公法，侧重社会整体效益和公平。
7.商业登记的概念和种类
是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在申请设立、变更或终止商事主体资格，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。
我国公司法将其分为三类：
1.开业登记（设立登记），是主管机关以赋予商事主体以合法主体资格为目的而进行的登记活动，是最基础、最重要的登记类型；2.变更登记，是企业法人已经合法登记的事项发生变化时，在法定期限内向原登记机关所申请的登记活动；3.注销登记，是出现规律规定的公司应予撤销的情形时，企业法人向原登记机关申请办理的登记活动。
8.一人公司
即一人有限责任公司，亦称独资公司，是指由一名股东持有公司的全部资产，并由该一人股东承担有限责任的公司。
其法律特征为：
1.股东的唯一性；2.资本的单一性；3.责任的有限性；4.地位的法人性；
一人公司的特别规定：
设立，注册资本最低限额为10万且应当一次足额缴纳，一个自然人只能投资设立一个一人公司，名称中必须标明“一人有限责任公司”或“一人股份有限公司”；、
监管，不设股东会；人格否认，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。
9.商合伙的概念和特征
是两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
作为商主体的一种形态，其具有以下法律特征：
1.必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；2.设立的基础是合伙合同；3.商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产；4.商合伙所从事的的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之，合伙人对事务之执行享有同等的权利；5.合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
10.股权平等原则的例外
主要表现在以下三个方面：
（1）“一股一权”表决原则的例外。
单一股东所持有的股份超过法定比例，公司可依据章程或法律法规加以限制；
（2）实行累积投票制；（3）对发行特别股的例外。
公司可依章程的规定，对特别股股东的表决权予以剥夺或限制。
11.公司权利能力的限制
主要体现在性质、法律规定和经营范围3个方面：
1.性质上的限制。
公司是企业法人，没有自然人的自然实体，因此不享有以性别、年龄、生命、身体及亲属关系为前提的权利；2.法律上的限制。
（1）公司在转投资上的限制；
（2）公司在对外担保上的限制；（3）公司在资金借贷上的限制；（4）公司在股份回购上的限制；（5）公司接受本公司股票作为质押权标的的限制；3.经营范围上的限制。
经营范围是公司业务活动的法律界限，公司的权利能力与公司的经营范围相适应、相一致。
12.母子公司和总分公司的关系
总公司是指在组织上统辖其系统内所有分公司的具有法人资格的公司。
按照国家规定，称总公司的必须下设3个以上的分公司。
分公司是指总公司在其住所外按照法定条件和程序设立并受其统辖的从事经营活动，不具备法人资格的分支机构。
其法律责任由总公司来承担，本质上，分公司不是公司，而是公司的一个组成部分。
母公司，又称控股公司，是指拥有另一公司一定比例的股权或通过协议方式能够对另一公司进行实际控制的公司。
子公司，是指其一定比例的股权被另一公司所拥有的或通过协议方式受另一公司实际控制的公司。
子公司具有独立的法人资格，拥有自己独立的财产，能够独立从事经营活动，并独立承担法律责任，这是子公司同分公司最大的区别。
13.合伙企业的设立条件和财产构成
合伙企业的设立应具备的实质条件包括：
（1）有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限连带责任者；
（2）有书面的合伙协议；（3）有各合伙人实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称；（5）有经营场所和从事合伙经营的必备条件。
合伙企业的设立应具备的形式要件包括：
申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。
法律、行政法规规定须报经有关部门审批的，应当申请设立登记时提交批准文件。
合伙企业的财产由两部分构成：
合伙人的出资和合伙企业存续期间以企业名义所取得的各种收益。
14.法人人格否认制度
在英美法系被称为“刺破公司面纱”原则，是指为组织公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律制度。
通常适用一下四种情况：
（1）公司资本不够充足；
（2）公司人格与股东人格发生混淆或同一；（3）利用公司形态规避合同或法律义务；（4）母公司对子公司的过度非法控制。
15.公司的分类
（1）以责任形式为标准：
无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司
（2）以组织管辖系统为标准：
总公司、分公司
（3）以公司间的控制关系为标准：
母公司、子公司
（4）以对外信用基础为标准：
人合公司、资合公司、人合兼资合公司
（5）以国际为标准：
本国公司、外国公司
16.公司的资本制度和资本三原则
资本制度：
法定资本制，指公司在设立时，必须在公司章程中确定公司的注册资本，并在公司成立时由发起人一次性全部认足或全部募足的公司资本制度。
授权资本制，指公司设立时，虽然要求在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份，公司就可成立，其余的股份授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再分次发行的公司资本制度。
认可资本制，指在公司设立时，虽然公司章程中所确定的注册资本总额不必一次全部筹足，其余股份可以授权董事会根据实际情况随时发行，但这种发行股份的授权必须在一定期限内形式，并且首次发行的股份不得少于法定比例的公司资本制度。
三原则：
资本确定原则，是指公司成立时，必须在公司章程中规定公司的资本总额，且应由发起人及其他认股人全部认足或募足，否则，公司便不能成立。
资本维持原则，是指公司在其存续过程中，必须经常保持与其注册资本额相当的财产。
资本不变原则，是指公司注册资本一经章程确定并经公司登记机关登记，非依法定程序不得变更。
17.有限责任公司股东的知情权
是指股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的权利
18.有限责任公司股东的股权回购请求权和股份有限公司的异议股东股份回购请求权
股权回购请求权，是指有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（1）公司连续5年不向股东分配利润，而该公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会决议通过决议修改章程使公司存续的。
字股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议之日起90日内向人民法院提起诉讼。
异议股东的股份回购请求权，是指股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。
但公司依照股东要求收购本公司股份后，应当在6个月内转让或者注销。
19.执行董事和独立董事的概念
执行董事是指股东人数较少或规模较小的有限责任公司所设的替代董事会行使职权且可以兼任经理的董事，其职权由公司章程确定。
独立董事是指不在上市公司担任除董事之外的其他职务，并与其受聘的公司及其主要股东之间不存在可能妨碍其进行独立客观判断的利益关系的董事。
20.职工监事、董事的产生
监事会、董事会中的职工代表由公司通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生。
21.股份有限公司的股份转让
股份有限公司股东在公司存续期间依法是不能退股的，但所持有的股份却是可以依法转让的，即股东将其基于股东资格对公司享有的股东权转让于受让人，由受让人继受取得股东权而成为公司之新股东。
股份转让的原则：
自由转让为主、限制转让为辅的法制原则，即股东对其所持有的股份除法律另有规定外均可依法自由转让，公司不得以章程禁止或限制。
股份转让的方式：
是通过股票转让而实现的。
22.股份公司的发起设立、募集设立
发起设立，亦称共同设立、单纯设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，亦称渐次设立、复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
23.创立大会的概念和召开条件
创立大会是指由发起人、认股人所组成的设立股份有限公司的决议机关。
其召开条件是：
（1）设立公司所发行的股份股款全部缴足且经法定的验资机构验资并出具证明；
（2）由发起人自股款缴足之日起30日内主持召开；
（3）发起人在创立大会召开15日前将会议日期通知认股人或予以公告；
（4）有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席。
24.股东代表诉讼权
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
董事、高级管理人员，股东可以书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼；监事，股东可以书面请求董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、监事，或者董事会、执行董事受到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
25.公司的合并
是指两个或两个以上的公司为了生产经营管理之需要，依照公司法的规定，签订合并协议，归并为一个公司的法律行为。
公司合并的形式有：
（1）吸收合并，亦称存续合并，是指两个或两个以上的公司合并时，一个公司继续存在，而其余公司则归于解散，即一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散；
（2）新设合并，亦称创设合并，是指两个或两个以上的公司合并时，参加合并的各原公司同归解散，而另外成立一个新公司。
Reference:
1、商主体：
概念：
依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。
特征：
商事主体法定、商事主体依法具有商事能力、商事主体的身份或资格经商业登记而取得、商事主体以营利性活动为其常业。
类型：
商个人、商法人、商合伙
2、商个人：
依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。
需承担无限责任
3、商法人：
按照法定程序要件和程序设立，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。
4、商行为：
概念：
商主体以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。
特征：
商事行为是以营利为目的、经营性为行为、商主体所为的行为。
5、商事登记特征：
创设性，主体资格或其商事能力的起始取决于登记行为生效的时间；要式性，必须按照法定程序；公法性，体现国家意志。
设立变更终止必须登记。
6、第一部商法典：
1807年《法国商法典》
7、有限责任公司：
概念：
是指有法律规定的一定人数的股东所组成，股东以其出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。
特征：
1、股东人数有法定限制：
由50个以下的股东出资设立，也可以一个投资者单独设立一人公司；2、股东对公司债务承担有限责任：
股东只以其认购的出资额为限对公司负责，债权人也不得直接向股东主张债券或请求清偿；3、公司设立程序简便，组织机构简单：
因资本总额由股东一次全部认足，不可分期和招募，所以在设立程序商检单，且机关设置简单；4、公司兼具资合性和人和性，人和性表现在：
①股东人数限制；②资本只能由全体股东认缴；③股东的出资证明书不的自由流通转让；④股东出资转让须取得其他股东同意，其他股东有优先购买权；⑤经营事项和财务账目无须向社会公开。
资合性表现在：
①股东只承担有限责任；②在资本制上，实行资本确立原则、资本维持原则及资本不变原则，设立有最低资本要求；③出资形式有法律限制；④分配实行无盈不分原则。
8、股份公司：
概念：
是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
特征：
1、股东具有广泛性：
任何投资者都可认购成为股东，股东人数应为2人以上；2、股东出资具有股份性：
全部资本划分为金额相等的股份，便于股权的确定行使；3、股东责任具有有限性；4、股份发行和转让具有公开性、自由性：
股东人数众多分散广泛，具有高度的流通性，促进资本市场发展；5、公司经营状况具有公开性：
最大限度保护公司股东、债权人以及社会公众利益；6、公司信用基础具有资合性：
实行严格的资本确定、维持和不变的法律原则。
10、国有独资公司：
概念：
国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门单独投资设立的有限责任公司。
特征：
特殊的一人公司，特殊的有限责任公司。
11、公司合并及分立的形式：
合并形式：
1、资产转移：
（1）以现金购买资产的方式
（2）以股份购买资产的方式。
2、股权转移：
（1）以现金购买股份方式
（2）以股份购买股份的方式。
合并法律效果：
公司消灭、公司的变更或设立、权利和义务的概括承受。
分立形式：
1、派生分立：
一个公司分离成两个，本公司存在设立一个以上新公司。
2、新设分立：
一个公司分解成两个，本公司解散，设立两个以上新公司。
3、合并分立：
一个公司以其资产的一部分和另一个或几个公司的部分资产成立一个或几个公司。
13、公司减资的程序：
（1）股东大会做出减资决议，并相应地对章程进行修改。
有限公司作出减资决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。
减资后的注册成本不得低于法定最低限额。
（2）公司必须编制资产负债表及财产清单
（3）通知债权人和对外公告。
10日内通知债权人，30日内报纸公示。
（4）债务清偿或担保债权人自接到通知书30日之内，未接到通知书的，自公告之日起45日，有权要求公司清偿债务或者提供担保。
（5）办理减资登记手续。
15、公司的设立：
1、方式：
（1）发起设立。
发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司
（2）募集设立。
发起人认购公司应发行股份的一部分，其余的向社会公开募集或向特定对象募集而设立的公司。
（我国只有股份有限公司）。
2、条件：
（主体、财产条件）
有限责任公司设立条件：
（1）主体：
股东人数要求不超过50人，没有最低人数要求。
具备相应股东资格。
（2）财产：
最低注册资本要求3万元，一人公司10万元，首次不得低于20%和最低限额；一人公司应当一次缴足。
股份有限责任公司设立条件：
（1）主体：
发起人应当由2人以上200人一下，半数发起人在中国境内有住所
（2）财产：
最低限额为500万元，首次出资额不得低于注册资本的20%
16、公司资本制度：
1、法定资本制：
公司在设立时，必须在章程中明确固定公司资本总额，并一次发行、全部认足或募足。
1、公司设立时，必须在公司章程中明确规定资本总额。
2、公司设立时，必须将资本或股份一次性全部发行并募足由发起人或股东全部认足。
3、资本或股份经认足或募足后，各认股人应根据发行的规定缴纳股款。
4、公司成立后，因经营或财务上的需要而增加资本，必须经股东会决议，变更公司章程的新股发行程序。
我国规定，全体股东首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的最低限额，成立之日起2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足。
2、股东出资四种法定形式：
1、货币出资：
最简单最少争议和纠纷。
2、实物出资：
包括房屋、车辆、设备、原材料、成品或半成品具有财产价值，可进行出资额和资本额的评估和鉴定。
3、知识产权出资：
工业产权和著作权出资。
4、土地使用权出资：
（1）使用权非所有权出资
（2）只能是国有土地使用权不能是集体土地
（3）只能是出让土地使用权而不是划拨
（4）应是未设抵押等权利负担，没有权利瑕疵的土地使用权。
3、出资的禁止形式：
股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
17、股东与股权：
股权转让限制：
（1）另有规定外，对公司内采用自由主义原则。
（2）对公司外，予以严格限制。
1、向非股东转让股权，须经其他股东过半数同意。
2、股东就其股权转让事项书面通知其他股东，其他股东接到通知书起30日未答复视为同意。
3、经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
☆
（3）对于人民法院依照法律规定强制执行程序转让股东股权的情形，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下，有优先购买权。
自人民法院通知之日起20内不行使优先购买权，视为放弃。
☆
18、公司组织机构：
1、股东会决议：
出席比例，投票方式，决议通过的法定比率，决议的无效与撤销。
公司法第四十四条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
公司法第一百零四条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。
但是，公司持有的本公司股份没有表决权。
股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
19、国有独资机构：
1、董事会组成：
分成两组人，一组由股东委派，即由国有资产监督管理机构按照董事会的任期委派或者更换。
二是由公司职工民主选举产生，（国有独资公司职工代表大会）。
2、监事会组成：
不得少于5人，职工代表比例不得低于1/3。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派，职工代表由公司职工代表大会选举。
监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
20、公司财务会计制度：
公积金的种类及用途：
1、法定公积金：
公司法规定必须从税后利润中提取的公积金。
来源：
按税后利润的10%提取。
当公积金达注册资本的50%时可不再提取。
用途：
弥补亏损；扩大公司生产经营；增加公司注册资本，留存的公积金不得少于注册资本25%。
资本公积金：
公司非营业活动产生的收益。
资本公积金可以用来弥补亏损么？
不可以！
2、任意公积金：
依照公司章程或股东会决议而从税后利润中提取的公积金。
20、合并与分类：
1、合并的法律效果：
1、公司的消灭。
应当办理注销登记。
消灭的公司权利义务全部由存续公司或新设公司概括承受。
2、公司的变更或设立。
3、权利和义务的概括承受。
2、公司分立的程序：
1、作出决定和决议。
2、订立分立协议。
3、编制资产负债表和财产清单。
4、通知债权人。
5、办理登记手续。
在派生分立中，原公司的登记事项发生变化，应办理变更登记；新设分立中，原公司解散，办理注销登记；分立出来的公司办理设立登记。
商法、公司法基本原则（*）
商代理概念特点
公司的特征
商法的特征与其他部门法的关系
商事登记的概念种类
一人公司
商合伙的概念特征
股权平等原则的例外
公司能力的法律限制
母子公司总分公司之间的关系
普通合伙有限合伙的概念如何分配利润
社会责任
合伙企业设立条件财产构成
法人人格否认制度（概念、本质、要件、结果）
各个公司分类的概念
公司的资本制度
资本三原则
公司设立人的义务
有限公司股权转让
知情权内容
异议股东回购请求权（3种情况）
公司机关对照比较
执行董事独立董事概念
监事会列席董事会议
职工董事监事的产生
股份公司的发起设立募集设立
创立大会概念召开条件
发起人的义务
股东代表诉讼
公司的合并
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