司法考试张树义行政法与行政诉讼法讲义精华.docx

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司法考试张树义行政法与行政诉讼法讲义精华

第一章行政主体

本部分重点把握的问题有两个：

一是行政机关与行政主体；二是公务员与行政主体。

与民事活动由单个的组织或公民个人进行交往相比，行政活动最大的特点在于，它是由一个庞大的组织系统实施管理。

因而，行政法首要的问题就表现为：

谁有管理者的主体资格。

所谓行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义实施行政活动，并承担由此而产生的责任的组织。

这一定义中包含着判断一个组织是否行政主体的三个标准：

（1）作为行政主体必须享有行政职权；

（2）作为行政主体必须是能够以自己的名义实施行政活动；（3）作为行政主体必须能够承担实施行政活动所产生的责任。

从实际的行政活动来看，符合上述行政主体的三个标准或者说具备行政主体资格的组织主要包括两类：

一、行政机关

行政职权主要为行政机关所享有，行政活动也主要为行政机关所实施。

因而，在行政法上具备行政主体资格的组织首先是行政机关。

在行政机关这一范畴中，各级人民政府，包括中央人民政府以及地方的省、市、县、乡各级政府在行政法中都具有行政主体资格。

此外，各级政府的职能部门或工作部门在行政法上同样也具备行政主体资格。

二、法定授权组织

行政职权并非行政机关的专利，行政机关以外的社会组织也会因为法律授予其行政职权而在行政法上具有行政主体资格，享有行政职权，能够以自己的名义实施行政活动，最后，当然也要对此承担责任。

如法定授权的企业、事业单位和群众团体，以及居民委员会和村民委员会。

只要法律法规授予其行政职权，他们也因为这种授权而具有行政主体的地位。

明确行政主体在行政法上以及司法考试中具有重要意义，其意义表现在：

（1）确定是否具有管理者主体资格；

（2）确定行政行为效力。

一个合法有效的行政行为，必须是合格的主体所为；（3）确定行政诉讼被告。

行政诉讼严格讲是以行政主体为被告的诉讼。

关于行政主体与公务员。

由于具体的行政活动由公务员实施，因此，二者之间的关系以及相应的规则是把握的重点。

公务员与行政主体之间是一种职务委托关系，是按照委托关系的原理或规则处理的。

但由于公务员具有双重身份：

公务员和公民个人，由此导致其双重行为的存在：

个人行为和公务行为或执行职务的行为，而双重行为的责任承担有所不同，个人行为由个人负责，职务行为则由国家承担责任，故必须对此加以区分。

区分公务员的行为是个人行为还是职务行为，主要的标准是该行为是否在执行职务的过程中，与执行职务是否有联系，同时辅之以时间、地点、行为的外观或形式等因素，综合判断。

就实际发生的案件而言，通常在一个行为中，如果完全是个人因素，或者完全是职务因素，也就不需要分析判断，而之所以需要分析判断，往往是个人因素和职务因素共存于一个行为之中。

此时，只要有职务因素存在，就应当认定为职务行为，至于个人因素的大小，与判断行为的性质无关，它只在确定是否追偿以及如何追偿方面有影响。

甚至有时我们需要站在相对人的角度，对相对人来说，哪怕一个行为只有执行职务的外观，也应当将其作为职务行为对待。

因为相对人作为被管理者，并不享有从实质上判断一个行为到底是职务行为还是个人行为的权利。

第二章行政行为

行政行为部分内容很多，就司法考试而言，行政行为部分可从以下三个方面把握：

一是行政行为的基本知识，如行政行为的概念，行政行为的分类等，二是有单行法律规定的部分，如涉及到《立法法》的行政立法、涉及到《行政处罚法》的行政处罚等；三是与行政诉讼有关的部分。

一、行政行为的概念

所谓行政行为是指行政主体运用行政职权对外所实施的，具有法律意义、产生法律效果的行为。

行政行为遵循行政法规则，引起行政诉讼的后果，因此，从行政机关的活动中界定出行政行为十分重要。

界定可以采用以下三个标准：

一是主体标准，行政行为应当是行政主体所为的行为；二是职权标准，行政行为应当是运用行政职权所为的行为；三是法律标准，行政行为应当是具有法律意义、产生法律效果的行为。

法律意义是指对他人的权利义务产生影响。

二、行政处罚

由于单行行政处罚法的存在，加之行政处罚大量存在，涉诉较多，历来作为考试重点。

行政处罚部分着重把握三个问题：

一是处罚设定权的划分。

在行政处罚法中分别确定不同的规范性文件有不同的处罚设定权。

二是行政处罚的具体适用，包括处罚的种类、管辖、处罚的减轻、免除等。

三是处罚的程序，包括简易程序和一般程序，尤其是一般程序中的听证程序。

三、与行政诉讼有关的行为

除行政处罚之外，还存在许多其他行为，对于这些行为，最好的方法是结合着行政诉讼来把握。

如行政许可、行政给付、行政强制执行等。

凡是和诉讼有关的部分或内容应作为着眼点。

即从行政诉讼的角度掌握相关内容。

第三章行政许可

一、行政许可的概念

《行政许可法》第二条规定：

“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

”

二、行政许可法的基本原则

《行政许可法》第四条确定了行政许可法定和依法许可原则。

《行政许可法》第五条确定了行政许可公开、公平、公正原则。

程序公开主要指招标拍卖等公开竞争程序、公开考试程序、公开听证程序等防止暗箱操作的程序。

公开的例外限定为三类事项：

即涉及国家秘密的事项、涉及商业秘密的事项、涉及个人隐私的事项。

《行政许可法》第六条是关于行政许可便民、效率原则的规定。

这一原则是《行政许可法》立法目的（保护公民、法人或其他组织的合法权益）的直接要求，也是解决行政许可实践中最普遍、行政相对人意见最多且解决起来难度最大的问题（程序繁、环节多、效率低等）的必然要求。

《行政许可法》第七条规定了行政许可的救济原则。

公民、法人或其他组织在《行政许可法》律关系中的救济权包括三个层次：

（1）陈述权和申辩权。

（2）申请行政复议和提起行政诉讼权。

（3）请求行政赔偿权。

《行政许可法》第八条在我国法律上第一次确立了信赖保护原则，具有特殊的意义。

信赖保护原则的基本含义是：

当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政机关不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理地补偿行政相对人对信赖该行政行为有效存续而获得的利益。

信赖保护原则在行政许可法中主要体现为，公民、法人和其他组织依法获得的行政许可受法律保护，行政机关不得任意改变（包括撤销）已经生效的行政许可。

《行政许可法》第九条确立了行政许可不得转让原则。

这一原则与前几项原则不同，主要是适用于行政许可相对人的行为的，而前几项原则主要是适用于行政许可机关的。

《行政许可法》第十条确立了行政许可的监督原则，这一原则涉及两种监督：

一是对行政机关实施行政许可行为的监督；二是对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动的监督。

三、行政许可设定

1.可以设定行政许可的事项

《行政许可法》第十二条第

（一）至第（五）项是关于可以设定行政许可事项的规定，具体包括以下范围：

（1）特定活动的进行。

《行政许可法》第十二条第

（一）项规定，如果相对人的某项活动直接关系到国家安全和公共利益的维护、宏观经济调控的进行、生态环境的保护以及他人的人身健康或者生命财产安全，那么享有设定权的主体可以对之设定许可，相对人须在经行政主体许可后方能进行上述活动。

当然设定权主体在设定行政许可时应当同时规定获得许可的条件。

（2）获得特定权利。

《行政许可法》第十二条第

（二）项规定，对于有限自然资源的开发利用和有限公共资源的有效配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等事项，可以设定行政许可。

（3）获得特定资质、资格。

《行政许可法》第十二条第（三）项规定，对于提供公共服务并且直接关系到公共利益的职业、行业，如果需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的，许可设定权的享有主体可以规定，相对人只有在具备了一定的资格、资质后方能从事某些职业和行业。

（4）须检验、检疫以及检测的事项。

《行政许可法》第十二条第（四）项规定，对于直接关系公共安全、人身健康及生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，如果需要达到一定的技术标准或技术规范，行政许可的设定主体可以规定上述设备、设施、产品或者物品等只有在通过检验、检测、检疫，具备了相应的技术标准或规范后方能销售、设计、安装、建造或投入使用。

（5）获得主体资格。

《行政许可法》第十二条第（五）项规定，行政许可权的设定主体可以规定，企业或者其他组织的设立需满足一定条件，在条件满足后方可具备相应主体资格。

《行政许可法》第十二条第（六）项是对可以设定行政许可事项的兜底性的规定。

即除了第

（一）至第（五）项外，法律和行政法规还可以根据不断变化的社会状况就可以设定行政许可的事项进行单独规定。

此项规定既弥补了列举式规定可能出现的涵盖不全的问题，也满足了处于社会变迁中的我国不断变化的社会现实的需要。

因为除了《行政许可法》本身外，还有其他的法律以及行政法规可以设定行政许可。

2.可以不设行政许可的事项

《行政许可法》第十三条是对行政许可设定事项的一种相对“否定式”规定。

（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的。

（2）市场竞争机制能够有效调节的。

（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的。

（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

3.行政许可权的设定权

《行政许可法》第十四条第

（一）款规定：

“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。

尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

”

根据《行政许可法》第十四条第

（二）款的规定，国务院在必要时可以通过发布决定的方式设定行政许可。

但同时，又作了两个方面的限制：

一是，国务院通过发布决定的方式设定行政许可只有在“必要时”方可为之，即在确有需要的情况下，才可以采用这种方式；二是，通过发布决定设定的行政许可实施后，除临时性行政许可事项外，应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

根据《行政许可法》第十五条的规定，只要法律、行政法规对《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的五类事项没有设定行政许可，地方性法规就可以对这五类事项设定行政许可，在法律、行政法规对某事项已设定行政许可的情况下，地方性法规享有对实施该行政许可事项作出具体规定的权力。

行政许可法在赋予地方性法规行政许可设定权的同时，又从以下四个方面对其作了限制：

（1）地方性法规不得对《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的五类事项以外的任何事项设定其他的行政许可。

（2）对应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，地方性法规不得设定，如律师、会计师、医师等的资格。

（3）地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

（4）地方性法规设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

对地方性法规的行政许可设定权作出这种限制的考虑是：

解决实践中利用行政许可搞地区封锁、地方保护的问题，以促进和维护全国统一大市场的培育和形成。

根据《行政许可法》第十五条的规定，在地方政府规章中，只有省级政府规章有行政许可设定权，较大的市的人民政府规章无行政许可设定权。

为了防止省级政府滥用法律赋予行政许可设定权，法律对省级政府规章的行政许可设定权作出了较严格的限制：

（1）必须是在国家尚未制定法律、行政法规和地方人民代表大会及其常务委员会尚未制定地方性法规的情况下，才能以省级政府规章设定行政许可。

（2）必须是在因本行政区域行政管理上的需要，确需立即实施行政许可的情况下，才能以省级政府规章设定行政许可。

（3）省级政府规章只能设定临时性的行政许可，其所设立的临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

（4）对所设定的行政许可在种类上的限制，即地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

（5）对所设定的行政许可在内容上的限制，即地