私人拍卖中的法律纠纷问题浅析.docx

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私人拍卖中的法律纠纷问题浅析

私人拍卖过程中的法律纠纷问题浅析

10级产业经济学研究生

近年来,随着经济的不断发展,我国的拍卖市场也日益活跃起来。

今年是我国恢复拍卖业的第20个年头,也是《拍卖法》实施10周年。

但是,作为一个新兴行业,我国的拍卖市场还很不成熟、规范,拍卖企业弄虚作假、违规操作、不正当竞争以及拍卖从业人员素质不高等现象比较普遍。

也便导致愈演愈烈的私人拍卖纠纷。

私人拍卖纠纷中涉及的参与方主要有委托人、拍卖行、竞拍人、第四方。

所谓第四方应指除拍卖直接参与方外的所有的利益相关方。

如已转手的画的画家本人、画家亲属。

表1私人拍卖中的各参与方

本文主要按照不同参与方之间的纠纷来展开。

有委托人和拍卖行之间的纠纷；拍卖行和竞拍人之间的纠纷；拍卖行和第四方之间的纠纷。

（一）委托人与拍卖行之间的纠纷

委托人与拍卖行的主要纠纷存在于恶意抬高竞拍成交价的活动当中，以及拍卖标的的“隐蔽瑕疵”问题。

案例1:

2005年4月17日，郝某将其与妻子张某共有的一只“紫金釉暗花云龙纹碗”委托原告嘉泰拍卖公司进行拍卖，双方约定佣金为成交价的6%，不成交不收任何费用。

当天，嘉泰公司出具了委托拍卖标的清单，双方在清单上确认该碗有小“暗冲”，保留价为人民币300万元。

6月5日拍卖会当天，郝某之妻张某领取“100”号牌进场。

该碗的起拍价为280万元，经过数轮竞价，最终张某的“100”号牌以最高应价360万元竞得该碗，并当场由郝某在成交确认书买受人签字栏签上了自己的名字，确认：

竞买牌号为“100”，成交价“360万”，买方佣金为10%。

嗣后，因郝某夫妇拒付佣金，嘉泰公司诉至法院，要求郝某夫妇共同支付10%的买方佣金36万元。

法院审理过程中，郝某夫妇声称，张某并未在拍卖会现场对该碗举牌应价，郝某也没有在当时或事后亲笔签署过成交确认书。

【1】

案例1从法律角度来讲，委托人为抬高成交价等目的而违规参与自己委托的拍品之竞价的行为并不鲜见。

这种违反诚信的行为，极大地干扰了其他竞买人的出价，扰乱了正常的拍卖秩序。

针对这些不法行为《拍卖法》第二十二条规定:

“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动”。

对此,人大法工委指出,包括两种情况:

一是拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中作为买受人参与竞买;二是拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中接受他人委托,代为竞买。

违反《拍卖法》第二十二条规定的行为,可以依照《拍卖法》的有关规定处罚。

《拍卖法》第三十七条规定,“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通,损害他人利益”。

该条则体现了《拍卖法》的诚实信用原则。

当前拍卖活动中拍卖人参与的串通行为主要有以下几种:

第一,拍卖人与委托人之间串通。

如对拍品进行不实宣传、隐瞒拍品瑕疵,拍卖质次价高的拍品等。

此时拍卖人侵犯了全体竞买人的利益,对此拍卖人应承担瑕疵责任。

第二,拍卖人与全体竞买人之间串通,谋求低价成交,这在实践中是经常发生的。

例如,在有底价拍卖中,双方串通起来按底价成交;在无底价拍卖中,双方串通起来选择一个低价成交。

目的主要是低价成交,甚至使拍品流拍,侵犯了委托人的利益,使得整个拍卖活动中失去竞争,为《拍卖法》第37条所禁止。

第三,拍卖人与部分竞买人之间串通。

分为两种情况,一是与前述情况相同,此时串通行为侵犯了委托人的利益,但与前述情况相比,整个拍卖活动不充分竞争。

二是一旦拍卖人与某一或某些竞买人合谋,其目的又不是真正想拍得拍品,只是想从中获取拍卖公司的最大利益,此时的串通行为侵犯了其他善意竞买人的利益,使拍卖活动处于过度竞争的状态。

但是目前拍卖法针对夫妻、亲属等的串通行为没有具体做出规定，可见相关法律还有待完善。

【2】

案例2：

2002年10月，琼山法院与海南一拍卖事务所（下称拍卖事务所）签订委托拍卖协议，决定将府城镇凤翔路一栋三层楼房拍卖，当时载明为出让地。

同年11月，海口一个维修服务公司（下称服务公司）通过竞价，竞买到这栋房产及土地，成交金额233万元。

据此，服务公司顺利办理了房产过户手续，但在办理土地使用权过户手续时被告知该地是划拨地，尚需补缴出让金40万元。

为此，服务公司多次要求拍卖事务所补交该款，但没有得到答复。

2005年3月，服务公司只好自己出资补交出让金，才将该地使用权过户到自己名下。

服务公司认为，拍卖事务所未能全面履行自己义务，致其蒙受巨大的损失，遂向法院诉求，要求拍卖事务所归还其垫付的土地使用权出让金40万元，并赔偿损失54万元。

拍卖事务所则认为，自己在拍卖过程中无违法违约行为，对后来才发现的土地使用权出让金也无过错。

未预留土地出让金，是因为法院委拍资料表明拍卖土地是出让地，错在琼山法院审查不严而将出让金划给案件申请人中行琼山支行。

中行琼山支行收取此款属不当得利。

琼山法院、中行琼山支行对此均有过错，应共同承担赔偿服务公司土地使用权出让金的责任。

拍卖人和委托人之间的纠纷很容易因为竞拍人发现了拍卖物品的瑕疵易引发。

竞拍人会因为拍卖人没有尽到对标的物的瑕疵告知的义务而起诉，同时拍卖人对于“隐蔽瑕疵”也不知情，所以拍卖人已经尽到了义务，而委托人没有。

所以，对于竞拍人的损失，在拍卖人和委托人之间将会引发纠纷。

尽管《拍卖法》第61条第二款规定:

“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任”，但是在实践中各种突发性问题和矛盾是错综复杂的，拍卖企业应对拍品中的“隐蔽瑕疵”引起重视。

【3】

（二）第四方与拍卖行之间的纠纷

在牵扯到第四方的纠纷当中，书画拍卖纠纷居多。

并且以下几种纠纷较为常见：

第一种，画家本人或者通过代理人如律师、经纪人等，在拍卖前宣布以画家署名的艺术品，经画家本人鉴定为赝品，并以各种公开声明的形式，要求拍卖行停止对该标的物的拍卖。

较为严重的甚至诉至人民法院，提出经济赔偿要求。

第二种，已故画家亲属主张该作品的所有权或者处分权，提出该作品为画家生前存放或者赠与画家亲属或者公私收藏机构。

不久前，北京嘉信国际拍卖有限公司举办的文物艺术品拍卖会中，傅抱石作品《雨花台颂》即由傅抱石的后裔主张，该作品为傅抱石先生在上世纪60年代初期存放于南京画院。

但南京画院却持相反意见，认为南京画院收藏的为另一幅傅抱石的同名作品，画幅尺寸略小于嘉信拍卖公司推出的拍卖标的，且南京画院没有关于入藏这幅《雨花台颂》的相关记录，也没有曾经丢失该作品的相关记录，南京画院不主张对这幅《雨花台颂》具有所有权或者处分权。

第三种，因画家家庭或者生活变故引发纠纷最终扩展到拍卖经营活动中。

画家家庭生活中出现变故属于私生活的范畴，本身与拍卖经营活动并无必然联系，但由于近年来我国文物艺术品的价格大幅提升，以致引发利益冲突。

如某画家离异的前妻在拍卖会中委托拍卖的画作，被画家现在的妻子称之为“赝品”，甚至称为“赃物”。

部分拍卖场次中出现对标的物所有权或者处分权的争执，引发纠纷，甚至出现讼争。

第四种，个别画家仅认同某一家拍卖企业，并与该拍卖企业存在紧密联系，因此，当另外的拍卖企业推出该画家作品时，可能会遇到否定。

这是将拍卖企业之间的竞争行为，以画家参与的形式出现，违背了拍卖公开、公平、公正和诚实、信用的基本原则。

作为拍卖企业，拍卖行应当以商业信誉为宗旨，从主观上杜绝卖假画的现象出现。

将拍卖标的物的真伪等瑕疵，完全归责于委托人是不正确的。

我国《拍卖法》第四十三条规定：

“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。

鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。

”

依照《拍卖法》的规定，拍卖人对拍卖的标的物具有鉴定的义务，如果拍卖人不履行鉴定的义务，应当承担相应的法律责任。

另一方面，《拍卖法》还规定：

“拍卖企业经营文物拍卖的，应当有1000万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。

”

拍卖人在拍卖前根据《拍卖法》第六十一条第二款的规定，提出主张“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

”这一主张不能对抗拍卖人有依法鉴定的义务，同时这一主张应当和拍卖人在拍卖前的价格要求相符合，不能既漫天要价，又不担责任。

根据权利和义务对等的原则，瑕疵不担保的免责条款，是有条件的，同时也必须是合乎情理的。

当画家不是权利主张的一方当事人时，有可能对其作品提出的真伪、好坏等实施裁量。

但是，当画家本人作为主张权利的一方当事人时，即失去了其客观的和中立的立场，不应继续享有对有争议的标的物进行裁量的权利。

鉴定权属于裁量权的组成部分，当事人丧失裁量权时，必然丧失鉴定权。

该鉴定权应当由与权利主张无关的第三人以客观和中立的立场做出。

画家亲属想推翻拍卖，必须依法行事。

根据我国《拍卖法》第六条的规定：

“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。

”同时还在第四十一条中规定：

“委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。

”在没有充分的证据证明委托人对标的物不具有所有权或者处分权时，不能做出其不具备委托权的推定。

【3】

（三）竞拍人和拍卖行之间的纠纷

有人评论现代拍卖说，在拍卖师的木糙下，没有什么东西是不能卖的。

现在的拍卖标的真可谓花样百出，有土地、森林、飞机、汽车，有达·芬奇的笔记本、斯大林的手稿、希特勒的绘画……可卖的物品不胜枚举，一些拍卖行甚至推出了“概念拍卖”、“贵族头衔拍卖”、“单身美男拍卖”等。

【5】其实，拍卖业发展到现代，拍卖标的已突破有形财产的范围。

然而，无论拍卖标的时有形还是无形，拍卖标的的瑕疵问题将会一直是伴随在拍卖活动中，这也是中介拍卖行和竞拍人之间纠纷的主要问题。

当然在拍卖纠纷中，拍卖人对于拍卖标的有瑕疵请求权，相应拍卖行有瑕疵担保责任和瑕疵担保免责的权利。

在现代私人拍卖的案例中，双方会利用自己手中的权利来互相博弈。

为了更加清楚的明晰双方的权利和义务，首先要对瑕疵担保免责条款、瑕疵请求权、瑕疵担保责任进行理论阐述。

1.瑕疵请求权

瑕疵请求权因为拍卖标的的缺陷而产生的，是竞拍人拥有的一种权利。

竞拍人在参与拍卖之前是有权知道拍卖标的的全部信息，尤其是拍卖标的的瑕疵。

瑕疵请求的理论基础有：

（1）瑕疵担保责任理论。

瑕疵担保责任又称担保责任，它是指委托人与拍卖人对拍卖标的的所有权或处置权的合法性，以及质量、数量等承担相应的保证责任。

瑕疵担保责任的基础，显然首先来自于委托人。

因为委托人有义务保证他对委托拍卖的物品拥有合法的所有权或处置权，并保证其符合有关的数量描述和质量要求。

在此基础上，委托人与拍卖人有义务向竞买人及买受人承担瑕疵担保责任。

因为拍卖标的的瑕疵会影响竞买人及买受人对拍卖标的的合理预期和价值判断，根据合同正义的理念，买受人有权为此主张权利。

《中华人民共和国拍卖法》第61条规定：

“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。

”这种“声明不能保证”意味着瑕疵担保责任的免除。

通过“声明不保证”免除瑕疵担保责任,是拍卖关系中法律责任构成的一大特征。

“声明不保证”意指拍卖人、委托人可以将其无法确知拍卖标的是否存在瑕疵的状况,于拍卖前作出声明,而将判断、决定权留给竞买人;一旦竞买人决定竞买并最后买下拍卖标的,则即使存在未告知的瑕疵,拍卖人、委托人亦不负担保责任。

（2）.过错责任理论。

所谓过错是指行为人在主观上存在故意或过失。

而过错责任原则指的是，在基于故意或过失的前提条件下，行为人侵害到了他人的权益，并且造成了损害的后果，行为人就需要承担损害赔偿责任。

《中华人民共和国拍卖法》第18条规定：

“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

”与此同时，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。

”第27条规定：

委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。

”第35条规定：

“竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。

”只要委托人或拍卖人事先确实知道，却故意隐瞒瑕疵，就满足了承担过错责任的基本条件。

《中华人民共和国拍卖法》的规定显然建立在这样一个前提假设的基础之上,就拍卖标的的瑕疵而言，委托人与拍卖人比竞买人拥有更为明显的信息优势。

【6】

在拍卖实践中，由于委托拍卖合同中的保密条款通常会要求拍卖人为当事人的身分保密，因此，当买受人确实有证据证明拍卖标的存在“应该被告知却没有告知”的瑕疵，而准备行使瑕疵请求权的时候，通常很难直接去找委托人，而只能去找拍卖人，拍卖人则需要“先行负责”。

先行负责原则意味着，对于买受人而言，拍卖人的责任是第一位的，委托人的责任是第二位的。

拍卖人不能以委托人的责任为理由，推卸或搪塞自己应该承担的责任。

无论拍卖标的的瑕疵责任究竟应该由谁承担，拍卖人都必须先行负责，承担责任，予以解决。

然后，再进一步向委托人追偿应该由委托人承担的责任。

当然，对于瑕疵担保责任而言，委托人与拍卖人也有应对之策。

就是《拍卖法》第61条的规定—瑕疵担保免责条款。

2．瑕疵担保免责条款

（1）瑕疵担保免责条款的起源

瑕疵担保免责条款最早源于“按现状拍卖”规则。

【7】“按现状拍卖”是指在有形财产拍卖中，由拍卖人就拍卖标的现状事前做出声明，拍卖人或委托人可以在成交后按照声明标的的现状将拍卖标的直接移交给买受人，并且无须对拍卖标的的数量和质量承担保证责任的一种拍卖方式。

【8】

由于早期拍卖的拍卖标的主要是旧的生活用品，拍卖人可以直接在现场甄别出标的物的瑕疵。

但是，随着拍卖市场的深度发展，拍卖标的的范围越来越广，书画艺术品、古玩珍宝作为特殊的有形财产是不适用于“按现状拍卖”规则的。

这是因为，这些物品具有不可复制性，其隐含的收藏价值和市场价值都很巨大，如果“按现状拍卖”，拍卖人不承担真伪和瑕疵的担保责任，普通民众无法接受，同时也不利于拍卖业自身的发展。

所以，瑕疵担保免责条款取代“按现状拍卖”为拍卖行业发展奠定了法律基础。

（2）瑕疵担保免责条款的概念

瑕疵担保免责条款是拍卖法上的一个重要制度。

我国《拍卖法》第61条第2款规定:

“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。

”这一条款被学界称为“瑕疵担保免责条款”。

【9】

由此可见，瑕疵担保免责条款是《拍卖法》中的一个法定免责条款。

根据上述定义，拍卖人、委托人只要符合以下几个法定形式要件，就不用承担瑕疵担保责任:

（1）时间上的要求。

委托人、拍卖人必须在拍卖前做出不保证拍品为真或无暇疵的声明。

拍卖是一个过程，可以划分成拍卖委托阶段、拍卖公告与展示阶段和拍卖的实施阶段。

此处的“拍卖前”应理解为拍卖的公告与展示阶段，因为如果将“拍卖前”延伸到拍卖的现场实施阶段，那么现场激烈的竞争氛围会严重影响到竞买人的判断。

所以只有将“拍卖前”限定在公告和展示阶段，竞买人才能有足够的时间和平静的心态来了解拍品的瑕疵或真伪情况，从而做出自己的判断和心理价位。

（2）方式上的要求。

委托人、拍卖人必须以明示的方式做出声明。

明示的方式可以采取口头形式，也可以采取书面形式。

实践中，大的拍卖行一般都会在自己的《业务规则》中规定瑕疵担保免责条款;除此之外，它们还会在其《拍卖图录》中刊登公司《业务规则》。

（3）内容上的要求。

委托人、拍卖人是对拍品的真伪和品质方面做出的不保真或不保证无瑕疵的声明。

有学者认为，按照字面理解，瑕疵担保免责条款中的“瑕疵”一词是相对于真迹而言的，与“赝品”不是一个概念。

因此，《拍卖法》第61条的规定是不合理的。

不能因对“瑕疵”一词作了扩大解释就认为该条款是不合理的。

瑕疵担保免责条款对“瑕疵”一词进行了扩大解释，这在法解释学上是允许的。

【9】

值得一提的是，瑕疵担保责任所针对的并不是所有的瑕疵，而是针对“无未知瑕疵”。

换句话说，瑕疵请求权并不是因为瑕疵本身的存在而产生的，而是产生于“应该被说明却没有被说明”的瑕疵。

委托人与拍卖人应该担保的是，他们所提供的拍卖标的不存在应该被告知却没有告知的瑕疵。

下面通过两个案例来透析竞拍人和拍卖人之间的纠纷。

案例1：

这个案例可以成为“中国拍卖第一案”。

1995年10月28日，浙江中澳纺织有限公司总经理王定林在1995年杭州秋季书画拍卖会上拍得了10件书画作品，其中包括成交价为105.5万元的第89号拍品—张大千款《仿石溪山水图》。

但是，王定林刚把画买下来，就有人告诉他，这幅左右两侧各有著名鉴定专家徐邦达和谢稚柳题跋的画是假画。

为了谨慎起见，王定林在买下画后的第3天，就去北京请徐邦达和史树青做鉴定。

徐邦达在鉴定书上写道：

“（此画）审视乃为摹本，裱边上拙书之跋，本题在原画上，今为移装于摹本左侧。

”史树青在鉴定书上写道：

“张大千款《仿石溪山水图》大立幅，自题参王叔明、黄子久画法，此题与本幅内容大相径庭，用笔设色毫无石溪本色，更乏王叔明、黄子久韵致。

此幅所用颜料很脏，虽是大幅，内容显得琐碎。

题款字体薄弱，无大千先生之神采，图章位置太高，油新、色浮，非五十年前所钤盖。

谢稚柳、徐邦达二先生边跋，不作评论。

”对于王定林而言，徐邦达和史树青的鉴定结论显然是当头一棒。

他随即又赴上海请谢稚柳予以定夺。

谢稚柳则坚持己见，鉴定书简洁明了：

“确定此图为真迹无疑。

”

王定林立即与浙江国际商品拍卖有限责任公司交涉，拍卖公司将其中的5幅作品做了退回处理，惟独对张大千款《仿石溪山水图》拒绝退回。

拍卖公司辩称，谢稚柳的鉴定是值得信赖的，拍卖公司有规定：

“买家应仔细观察拍卖原物，慎重决定竞拍行为，并自愿承担责任”。

据此，拍卖公司不同意王定林的退款请求。

权威意见相左，令他莫衷一是。

几经调解不成，终于诉诸法律。

从1996年1月起，王定林先后向杭州市中级人民法院提起诉讼。

1997年5月29日，在经过了长达16个月的审理之后，杭州市中级人民法院认定“此次拍卖程序合法，原告诉称此次拍卖无效，缺乏依据；原告诉称该画作为摹本、赝品，证据不足，据此驳回原告浙江中澳纺织品有限公司的诉讼请求。

”原告王定林败诉。

此后，他又向浙江省高级人民法院提起诉讼，同样以败北而告终。

1997年11月5日，王定林向最高人民法院提起申诉。

1998年12月30日，受最高人民法院委托，国家文物局邀请了北京、天津、上海、山东等地，包括启功、刘九庵在内的国内11位书画鉴定专家，共同鉴定张大千款《仿石溪山水图》的真伪。

时任国家文物鉴定委员会秘书长的刘东瑞在鉴定总结时说：

此次鉴定会一致认为该幅作品为赝品。

自国家文物鉴定委员会成立以来，为鉴定一件东西请这么多专家，尚属首次。

”这个鉴定结果为最高人民法院的最终裁定提供了有力证据。

经过最高人民法院的调解，浙江省国际商品拍卖有限责任公司最终同意退还王定林105.5万元的购画款，并承担本案一审、二审的诉讼费和鉴定费。

同时支付王定林购画款的利息14.9万元，合计127.5万元。

【10】

案例2：

2008年5月，某林业公司准备以拍卖的方式转让某些山场伐区的活立木，还委托该县林业局调查设计队对伐区林木资源进行了调查并出具了调查报告。

调查报告对转让的各伐区面积、林木资源的种类、平均树高、平均胸径、平均树龄及林木的蓄积量、出材量等数据进行了详细地介绍。

拍卖前，拍卖公司则向竞买人提供了上述各伐区的林木资源调查报告，同时还宣布了竞买须知和竞价规则，其中竞价规则提起了竞买人注意，所提供的调查报告等资料仅供参考，如果与实际有出入以实际为准，不承担瑕疵担保责任。

之后，原告徐某以58.8万元价款（保留价55.5万元）竞得了某山场Ⅰ号伐区活立木的所有权和经营权，调查报告介绍该伐区核定的出材量为1040立方米。

拍定后，徐某交纳了成交价款。

之后，徐某对该山场活立木进行采伐，发现该山场伐区实际仅采伐活立木720立方米，比核定的出材量短少320立方米。

徐某要求拍卖公司返还多收取的价款16.6万元（55.5万元*30%）。

但拍卖公司提出，拍卖前，其已经提起了各竞买人注意，其提供的材料仅供参考，要求各竞买人到现场查看转让山场，做到竞拍后无悔，拍卖公司不承担瑕疵担保责任。

【10】

从第一个案例中，我们发现虽然买受人赢得了诉讼的胜利，但是买受人在行使瑕疵请求权的时候，实际上是困难重重的。

拍卖公司会充分利用好瑕疵免责权利维护好自己的利益，如拍卖图录上的“张大千（款）”，拍卖公司对此的解释是：

“在拍品作者后加‘款’字样的，意指此作品与该作者传世作品风格相近，非确定之判断。

”这就是拍卖人希望免除瑕疵担保责任之举。

还有拍卖公司通过规定来声明自己的瑕疵免责：

“买家应仔细观察拍卖原物，慎重决定竞拍行为，并自愿承担责任”。

因为拍卖人知道他在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质，将不承担瑕疵担保责任。

通过“声明不保证”免除瑕疵担保责任是拍卖人常用的手段。

“声明不保证”之所以被《拍卖法》所接受,是考虑到拍卖市场的实际情况。

拍卖标的是一种特殊商品,其多样性和复杂性,导致即使尽到努力亦难辩真伪和品质。

因此歪曲或者利用此项法律条款的市场手段有以下三种：

市场手段之一：

明知拍卖标的有假或者品质有瑕疵,却故意掩盖真像,并作出一个带有中性色彩的不保证声明,将可能的损失和所有的责任统统留给竞买人。

如果竞买人也看出了其中的瑕疵,可以少受损失;如果竞买人不能看出其中的瑕疵,必将遭受损失,且无补救的机会。

这一市场手段并不符合《拍卖法》有关规定的初衷。

“声明不保证”针对的是一些难以确知真伪或者品质瑕疵的拍卖标的,是因拍卖市场的特殊性而设的,但实践中却被不法行为人所利用。

市场手段之二：

在做出相互矛盾的正反两种声明时,分轻重缓急,以显要方式、重点说明拍卖标的优点,却将不保证的声明一笔带过,具体做法可能是一句轻描淡写的口头声明,也可能是将书面的不保证声明夹带在有关资料中分发。

该市场手段行为人的目的是：

他不希望竞买人重视“声明”的内容和意义,“声明”对他来说仅是推卸法律责任的手段。

市场手段之三：

针对一些难以确知真伪或者品质瑕疵的拍卖标的,作出相互矛盾的正反两种声明,一方面强调拍卖标的是真的,没有品质瑕疵;另一方面强调对其真伪或者品质瑕疵不作保证。

【11】

案例1就是这个市场手段三的具体运用。

该案中拍卖企业一方面通过新闻媒介向公众说明,包括张大千“仿石溪山水”在内的一批画作是百分之百的真迹;另一方面又向所有的竞买人声明,对包括张大千“仿石溪山水”在内的一批画作是否真迹不予保证。

该市场手段使人们产生困惑。

对于案例2来说，拍卖人履行了声明义务，那其是否还应承担瑕疵担保责任？

有两种观点：

第一种观点认为，本案是以拍卖的方式转让。

拍卖前，拍卖公司已向各竞买人提示，其所提供的资料仅供参考，拍卖公司不承担瑕疵担保责任，该提示也有《拍卖法》的依据；此外，活立木属于一种特殊标的，其蓄积量、出材量的测定需要一定的专业手段，而且不能做到准确无误，具有一定的误差性。

因此，尽管徐某竞买后发现活立木短少，鉴于转让方式及标的的特殊性，拍卖公司不承担该瑕疵担保责任，法院应当驳回徐某的诉讼请求。

第二种观点认为，虽然拍卖公司提示了所提供的资料仅供参考，不承担瑕疵担保责任，但拍卖人提供的活立木资源调查报告是竞买人了解拍卖标的的主要途径，也是竞买人参与竞价的前提基础，同时还是委托人设定保留价的基础；按照《拍卖法》的规定，委托人、拍卖人应当说明拍卖标的的来源和瑕疵，因此本案中委托人应当尽可能地提供科学、可靠的调查报告，拍卖人也应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实；况且本案中的调查报告系委托人的主管部门自行调查设计的，而委托人、拍卖人在提供了调查报告的同时又提示不承担该调查报告与实际不符的瑕疵担保责任，显失公平，故本案应排除适用该免责条款。

当然，鉴于活立木出材量测定误差性的客观存在，可以考虑由拍卖公司承担超过允许误差范围之外的瑕疵责任。

这说明拍卖业瑕疵担保免责条款并不是“声明不保证”就是免责的那样简单。

瑕疵担保免责条款有它的效力问题以及适应的限制。

（1）关于