法律思想史笔记博登海默法理学法哲学史部分现代之前1.docx
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法律思想史笔记博登海默法理学法哲学史部分现代之前1
第一章希腊和罗马的法律思想
第一节早期希腊的理论
一、第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌）
1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律
Hesiod：
将非理性的自然界的nomos与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照；
法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断
2、法律与宗教在很大程度上合一
3、法律与宗教的冲突
（1）Sophocles的悲剧Antigone中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律）
（2）两种法律秩序的冲突：
宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠
二、第二阶段：
诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判
1、社会观念的改变
法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利
否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析
2、将自然physis和法则nomos作区别
必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的
人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏
3、强权即公理
（1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；
（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的
“正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的。
第二节柏拉图的法律观
一、区分其正义理论和法律观
前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化
二、正义理论
人生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工
正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”
三、法律观
1、《共和国》
（1）行政国家，依据智慧而非法治theruleoflaw
（2）纠纷由政府当局裁决
（3）法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不据法律”）
2、《政治家篇》
不重视法律的原因：
抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况
3、《法律篇》
“法律国家”lawstate是次优的选择，倾向于法律万能
自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻求指南
第三节亚里士多德的法律理论
一、法治
以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段
以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威
法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”
二、衡平epieikeia
“当法律太原则而不能解决具体问题时的一种矫正”
法律规则的一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。
三、正义
1、正义的分类
（1）分配正义distributivejustice
矫正正义correctivejustice
（2）自然正义naturaljustice
惯例正义conventionaljustice
对自然正义语焉不详，自然发大约具可变性和恒定性（强制性）
2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果
（1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律”
（2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威
（3）关于恶法的执行和遵守，未表明观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务）
第四节斯多葛派的自然法观
一、自然与理性
（一）基本观点
1、“自然”处于哲学体系的核心位置
自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法lawofreason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活
2、理性是法律和正义的基础
自然法具普遍性+人人平等的原则世界主义哲学cosmopolitanphilosophy：
神圣理性指引下的世界国家
（二）西塞罗BC106-BC43罗马
1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变
2、正义：
（1）正义：
按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度
（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同
（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）
3、一个国家法律或习惯必不全是正义的
完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”
（三）罗马法中的自然法概念
1、古典时期BC1世纪-AD3世纪中叶
实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一样：
反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致；“他们所指的自然法……是在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西”（ErnstLevy）
2、接近西塞罗定义的自然法的
盖尤斯《法学阶梯》：
市民法、万民法（各邦通用的规则体系，被视为自然法）
二、平等原则及其影响
（一）平等原则
自然法观念的一个重要因素：
在本质上人人平等，歧视是非正义的，与自然法背道而驰
罗马帝国：
人道主义，平均主义
实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影响罗马法主体及其制度
主要影响：
奴隶制度、家庭制度
（二）对奴隶制度的影响
1、查士丁尼《国法大全》
奴隶制“与自然背道而驰”（Florentinus）
“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安）
2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善
（三）对家庭法律制度的影响
提高妇女的法律地位，缓解父权
第二章中世纪的法律哲学
第五节早期基督教教义
法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教思想也产生很大影响；
中世纪之前的初步基础——对人之内在道德感的承认：
指引人们趋向于善
一、圣·奥古斯丁354-430
1、人类堕落之前，在理性的指引下生活，“自然法”已实现
2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、国家（含有恶性的制度）
因此教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的权威，可以随意干涉
3、国家与世俗法律
国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序；
世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中实现正义；若与上帝之法相悖则无效；世俗法永远无法达致永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国替代，永恒法统治。
二、伊西多?
-636
1、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人；只有正义的统治者才值得尊敬
2、对自然法、市民法、万民法作区分
自然法：
为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定体认到它，表现在：
男女结合；生儿育女；共同占有所有财物；所有人的普遍自由；从空中、海洋、陆地上获取财物、归还委托或借贷的财产；用强力制止暴力。
这些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被认为与自然平等相结合的。
（划线部分：
当时不存在，期望实现所设想的人类早期的“绝对的自然法”）
第六节托马斯的法律哲学
1226-1274经院哲学
福音教义与亚里士多德哲学的结合，法律和正义思想受其影响很大
一、法律思想
划分为四种类型：
永恒法、自然法、神法、人法
1、永恒法
上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧
只有上帝才知道，但凡人可以凭靠理性认识部分内容
2、自然法
（1）定义：
凡人通过上帝赋予的理性能力能够认识永恒法的部分内容，理性动物对永恒法的这种参与称为自然法。
（2）自然法依靠一般性规则指引人的活动，最基本的规则就是行善避恶。
上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒法原则明辨善恶，人们倾向于做的事情就是善
（3）自然法的基本规则永远不变，一定条件下次位改变（由首位原则推断出的具体结论）：
自我保护；异性相吸、生儿育女；避免无知；避免伤害一起生活的人以实现社会生活（人的生理和心理本能）
（4）自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任何人都有行善倾向，反之的行动是对人之正常本性的病态偏离
3、神法（《圣经》）
上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然法的一般和抽象
4、人法
（1）定义：
一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，由负责治理社会的人制定和颁布
（与亚相似——法律乃是一种服从理性的东西）
（2）恶法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利；
但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安及破坏公共秩序引起的麻烦进行权衡；
若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离神法，则有不服从的义务。
二、正义观
受亚里士多德和西塞罗影响很大，与法律观不尽相同
1、定义：
一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应有之物的习惯
2、分配正义：
按照在社会整体地位中的重要性分配，比例的平等而非机械的平等（继承亚的观点）
3、矫正正义：
个人的交易和交往中的问题即出现不当或不法行为时如何调整的问题，用算术的方法使事物之间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正。
第七节中世纪唯名论者
一般概念universals的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的论争：
唯实论者realists：
一般概念并非人心智的建构，与外界有严格的对应---可知论---承认自然法的存在
唯名论者nominalists：
一般概念无实在性，称谓无直接的对应物---不可知论---否认自然法的存在
唯名论和实证主义的思潮取向：
（对后来的伦理相对主义和实证主义产生了很大影响）
一、司各脱1270-1308
1、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行为唯一不受约束的驱动力
2、所有的法则只是上帝偶然所为的结果，他自身的意志就是所有法则的唯一源泉，他的正义也只是他力量的产物。
因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上帝，而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为善和恶。
二、奥肯的威廉1290-1349
1、人类无法认识天国，“上帝可能呈驴状”
2、刑法的概念与人之行为所具有的实质性的道德特性不涉，只是对禁令存在的一种反映——即道德命令只有在存在着某一特定秩序的前提下才是有效的
3、除了实际展现的神法（《圣经》）以外，不存在任何可以为人的理性所能发现的自然法
第三章古典时代的自然法
第八节导言
文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命
一、特征
受亚里士多德和经院主义影响，但区别很大
1、强化了法学与神学的分离（托马斯的划分奠定基础）
2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原则和基本要求之内，古典时代倾向于对人的理性可推导出的具体而详细的规则体系做精微的阐释。
理性的力量普遍使用于各民族、地区、时代，人类可以建构起完善的法律体系。
3、将侧重点从以人的社会性为客观基础的理性法转向强调个人主义倾向和诉求，即在理性法中起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福（对美国产生很大影响）
4、在研究进路上，从对人性的目的论知识进路转向因果论和经验论知识进路
（人的“本性”（潜力）的完善人性的考察、行为理论；现代自然科学和心理学的兴起）
二、挑战（raisond’etat国家理由说马基雅维利1469-1527、让·博丹1530-1597）
反对封建主义和教皇极权，民族国家的兴起，主权、独立，成为君主压制人民的武器
在中欧占据优势
17-18世纪，所有的思想家都试图调和自然法与国家理由的冲突
三、发展（三个阶段）
1、文艺复兴与宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程
标志：
宗教——新教；政治——开明专制主义；经济——重商主义
人物：
格劳修斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫
观点：
自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现
2、从1649年英国的清教改革开始
标志：
经济——自由资本主义,政治/哲学——自由主义
人物：
洛克、孟德斯鸠
观点：
以分权制保护天赋人权，防止政府侵犯（违反自然法）
3、卢梭：
自然法取决于人民的“公意”和多数的决定
标志：
信奉人民主权popularsovereignty和民主
第九节格劳修斯和普芬道夫
一、格劳修斯1583-1645
1、现代国际法的鼻祖，古典自然法的创始人之一
2、自然法理论
（1）人具有社会生活的特性（人的社会冲动），“与他们自己同属一类的人过和平而有组织的生活”——以此判断正义与否
（2）自然法是“一种正当理性的命令”，行为是否合乎理性是道德判断的标准
（3）把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上（提出“即使上帝并不存在”）
证明某事是否符合自然法的方法
演绎证明法：
表明某事是否必然符合理性或社会性
归纳证明法：
断定某事是否符合被认为是所有文明发达之国所遵循的自然法
自然法的主要原则
不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚——具体规则由一般性规则派生出来（4）“意定法”
与自然法相对，不能由自然法原则中明确推理，其惟一渊源是人的意志
毕生的主要工作：
研究万国法中“意定法”与自然法的结合问题
万国法由被国家作为义务接受的规则组成VS从自然法原则（人的社会冲动）中探寻万国法更为深刻的根源
3、政治理论
社会契约
统治者一般不受法律控制，但有义务遵守自然法原则和万国法原则；
一般情况下人民无权反抗，在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。
二、普芬道夫1632-1694
1、自然法理论
比格劳修斯更为详尽
人性中霍布斯式（自爱和自私）和格劳修斯式（社会生活）的两种倾向同时存在
存在着两种基本的自然法原则：
自保生命和财产&不可扰乱社会
（1）结合：
“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”
（2）（第二个原则）法律上的平等原则：
“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。
”
○分解为诸多具体的原则（eg.不伤害他人身体；不强奸妇女；不侵占他人财产；不违背诺言；赔偿因自己的过错造成的损失；etc.）
○关键：
每个人都应当遵循他为别人建立的法律；维持和培养社会生活能力的义务对所有人具有平等的约束力，而且任何人不能违反自然法的命令。
2、政治理论
（1）两个基本契约
人民之间：
进入共同体；规定统治形式（法规形式）
公民和政府之间：
统治者宣誓满足公共安全的需要；公民承诺服从
（2）统治者守法的问题
主权性权力受自然法原则的限制（自然法是真正的法律而不只是道德指南）；
统治者遵守自然法的义务不完全，只有上帝才是“自然法的复仇者”，通常情况下，公民无权反抗；
在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下可以反抗。
第十节霍布斯和斯宾诺莎
在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张（国家理由）之间，更倾向于后者。
强调安全，即法律反无政府主义的特征。
一、霍布斯1588-1679
1、国家起源理论
（1）自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上的是非问题，自保是“自然权利”。
（2）在任何能够找到和平的地方寻求和平是最重要和最基本的自然法则。
（3）为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将全部的权力转让给主权者（利维坦）。
主权者不受法律约束（性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序），公民完全服从专制君主。
2、政治和法律理论
（1）“开明专制”：
个人平等，享有生命、自由和财产权（政府责任理论）-明显的个人主义和自由主义色彩。
（2）主权者依靠国内法civillaws进行统治，制定法的效力来自主权者的意志。
自然法是国内法的一部分，是国家立法的道德基础，但真正意义上的法律，只能由主权者的命令构成。
（边沁、奥斯丁：
主权者的命令是所有法律的惟一渊源）-现代实证主义法学和分析法学的先驱
“任何法律都不可能是不正义的”，正义的内容由法律规定
法律有可能是邪恶的（背离“自然法”原则；政府责任），但人民无权反抗，除非主权者已无力维持社会和平和保护公民安全
二、斯宾诺莎
1、国家起源理论与霍布斯基本一致
政府的首要职责是维护和平和确保生命安全
2、政府职能范围
霍布斯：
政府的职责仅在于维护和平及赋予公民“无害的自由”，不包括言论自由和思想自由
斯宾诺莎：
实现自由是政府的最高目标。
主权者的权利不受制定法限制，受多数人的力量&政府对自身利益的理性认识（没有自制、健全的理性和人民同意的支持，政府不能长久）的限制——实际上受自然法限制（政府自保）
第十一节洛克和孟德斯鸠
专制统治防止政府侵犯个人自由法学重点转向保护个人权利，强调自由，即法律反专制主义的特征。
一、洛克1632-1704
1、国家起源理论
（1）自然状态：
自由、平等的状态，任何人不得侵害他人，对手式
（2）社会契约：
人民仍然保留自然权利（生命、自由、财产，洛克称为财产或公益），若政府违反契约的基本条件，人民有权撤销委托关系（抵抗或革命权，以维护自然法）。
自然法是永恒规则，人民让渡的只是实施自然法的权利。
2、政府与法律理论
主张有限政府。
立法权与行政权分离。
人民是自然法的最终保护者（司法权可能可以裁决立法是否违反自然法）。
法律面前人人平等。
法律的目的是“保护和扩大自由，而不是废除或限制自由”。
二、孟德斯鸠
1、洛克的政治制度没有提出有效确保人们遵守自然法，“三权分立”实现制衡（美）
2、法律思想的古典自然法学特征：
法律一般来说是“人之理性”（尽管可能要求采取不同的法律解决方法）；一些正义关系先于实在法而存在。
3、经由探索和描述有关法律起源（由事物的性质产生出来的必然关系）的自然因素和文化因素，事实上成为社会学法学的先驱。
第十二节美国的自然权利哲学
洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合
（自然法理论：
自然权利；反抗压迫的正当权利理论）
连接点：
司法审查原则，最高法院保护自然法。
詹姆士·威尔逊1742-1798美国自然法哲学的典型代表人物
1、将自然法原则与人民主权论结合起来。
坚信存在着一种源自上帝的自然法，自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中，“基本上适合于全人类”；人定法建立在人民同意的基础之上，要依据自然法才能得到最终承认。
2、确保自然权利（美国宪法承认和许可的人权）免遭政府侵犯是法律的职能所在。
“没有自由，法律如同行尸走肉，是压迫的工具；没有法律，自由就会名存实亡，就是无法无天。
”
3、为了维护法制，必须引入制衡。
立法权本身也要分立，两个立法机关。
第十三节卢梭及其影响
一、卢梭1712-1778
1、古典自然法传统：
坚信存在着个人的“自然权利”
抛弃了古典自然法传统：
政治制度设计的基础是主权性的集体“公意”的至高无上性，而非保护自然权利。
2、政治制度
目标：
找出一种结合形式，使得个人受到集体力量的保护但依然自由（服从自己的意志）
（1）契约：
一致让渡全部自然权利（“人人都向全体奉献自己，实际上等于没有人向别人奉献自己”），全体人共同组成主权者行使公意；
（2）个人只服从“公意”，确定公意采取多数决策方式；
（3）政府没有主权性质，只是代理机构，人民与政府之间不存在服从性契约；
（4）立法权高于其他两权，属于全体人民，且不能被代表，否则便不是真正的自由
3、“公意”无限至上（没有设计防止主权者滥用无限权力和保护自然法的措施），容易导向专制民主制，即“多数人的暴政”（托克维尔）
二、影响
1、法国大革命的政治理论
2、公意：
19世纪和20世纪上法兰西共和国宪政制度
主权者的公意须通过多数投票表决的要求，被视为议会民主制的基本前提。
（意味着：
自然权利由立法机关保护，政府旨在制约多数统治）
——英国：
议会至上论VS司法至上论
（1）议会至上论：
占优势。
把人之自然权利的行使委托给议会中多数的智慧，并期望理性和正义的命令作为道德约束会在一定程度上限制立法机关的无限权力。
（2）司法至上论：
法官科克1552-1634。
存在着永恒不变的自然法，普通法被认为是部分自然理性原则的体现，可以控制议会的行为；违反“公共利益及理性”的议会法律也无效。
第十四节古典自然法学派的成就
一、推动社会摆脱中世纪的束缚
废除农奴制和奴隶制；摧毁封建行会和人身依附，促进工商业发展；
宗教和思想自由。
二、法律上的成就
1、为现代西方法律秩序奠定基础
（1）详尽阐释部分法律调整的基本要素和基本原则,为成熟的法律制度打好基础
（2）将法律与自由及平等价值相联系,反对专制和压迫
（“强力并不创设权利”卢梭）
（3）使用法律抑制无政府状态（第一阶段）和抵御专制主义（第二阶段）
（4）特点：
以假设为基础，目的是发现理想的法律和正义制度
2、摆脱中世纪的束缚
惩罚人道化；废除巫术审判；力求使每个人都得到法律的保护，主张法律面前人人平等；阐明国际法一般原则
3、掀起了一场强有力的立法运动（18世纪中叶启动）
认为通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度；因此力图系统地规划出自然法的各种原则和规则，并整合入一部法典之中。
1794《普鲁士腓特烈大帝法典》第一个成果
1804《拿破仑法典》最高成就
1811奥地利颁布了一部法典
1896《德国民法典》
1907《瑞士民法典》
第四章德国的先验唯心主义
先验唯心主义在18世纪和19世纪的德国盛行，是西方哲学中唯心主义思潮的顶峰。
认为人的观念自主存在，甚至可以先于经验而存在。
认知形式是先验并且独立存在的。
第十五节康德的法律哲学
康德1724-1804
1、道德和自由哲学
客观世界—虚幻—人受客观规律支配—不自由
本体世界—真实—人是自由且道德的能动力量—自由、自觉、道德选择
法律和道德应该纳入本体世界，其基础是先验“应然”的理性命令
2、自由和法律
康德道德和法律哲学的核心，但两个哲学中的自由意义有区别。
道德上的自由：
内心道德律的“绝对命令”，意志的自主性和自觉。
法律上的自由：
个人独立于他人的专断意志和控制，人惟一原初的、固有的权利。
法律：
能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。
意味着若根据一般性法律，我能与他人的自由状况并存，则任何人对我的妨碍就是侵犯了我的权利。
因此，法律可以运用强制力量来对付不适当地干涉他人自由的人。
这一法律观“似乎是16世纪至19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式；使个人得到最大限度的自由是法律秩序存在的目的。
”（庞德）
3、国家理论（与卢梭一致）
社会契约不是历史事实，而是理性规定和国家合法性的评价标准。
采用公意说，立法权只能属于人民的联合意志，权力分立，反对司法审查，认为人民无权反抗统治。
国家惟一的职能是制定和执行法律，实在法才具有效力（为实证主义的兴起铺平道路）。
第十六节费希特的法律哲学
纯粹的先验唯心主义，认知形式和内容都是意识的产物。
不受约束的人类能动主义（因此人是自由的）。
人们处于相互交往之中，所以要依据每个人平等地享有自由来调整行使自由的范围。
法律就是确使自由的个人得以相互共存的手段。
后期思想转向对内的极权主义统治。
第十七节黑格尔的国家/法律哲学
1、德国的先验主义从主观唯心主义转变为客观唯心主义。
在历史和文明发展中不断展现的“客观精神”才是理性的主要承载者。
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