司法考试国际私法重点讲义1.docx

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司法考试国际私法重点讲义1

国际私法

第一章国际私法概述

第一节国际私法的概念

一、国际私法的名称

法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法。

二、国际私法的调整对象

国际民商事法律关系

三、国际私法调整国际民商事法律关系的方法

间接调整方法、直接调整方法。

四、国际私法的定义

是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。

第二节国际私法的范围

一、在国际私法范围上的不同主张

英、美普通法系国家的学者；法国的国际私法学者；德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者；东欧各国国际私法学者。

二、国际私法的规范

外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范。

第三节国际私法的渊源

一、国内法渊源

国内立法、国内判例、司法解释

二、国际法渊源

国际条约、国际惯例。

第二章国际私法的主体

第一节自然人

一、自然人的国际私法主体资格

取决于其所具有的权利能力和行为能力。

二、自然人国籍的积极冲突的解决

内国国籍时，以当事人在行动上和内心上有最密切联系的的国家为其国籍所在国；后取得的国籍优先原则；强调国籍与住所相一致原则；敌国国籍优先原则。

三、自然人国籍的消极冲突的解决

强调国籍与住所相一致的原则。

四、自然人住所的积极冲突的解决

如果当事人具有两个以上住所中有一个内国住所，则优先确定内国住所；如当事人具有的两个或两个以上住所均为外国住所，则优先确定所取得住所，或以以与当事人有最密切联系的那个住所。

五、自然人住所的消极冲突的解决

以当事人居所替代住所；视当事人的现在地为住所。

六、自然人的居所

是指一个人在一定时间内居住的处所。

第二节法人

一、法人的国际私法主体资格

是一种社会组织、拥有自主经营的财产、能独立地享有民事权利和承担民事义务。

二、法人国籍的确定

成员国籍主义、设立地主义、住所地主义、准据法主义、法人设立地和法人住所地并用主义。

三、中国在实践中确定法入国籍的做法

依据法人的设立登记地来确定法人的国籍。

四、法人的住所

主事务所所在地说、营业中心所在地说、章程指定住所说、主要办事机构所在地说。

五、法人的营业所

法人从事经营活动的场所。

六、外国法人认可的概念

即内国对外国法人的法律人格的认许。

七、外国法人认可的方式

国际立法认可、国内立法认可。

八、外国法人在中国的认可

外国法人到我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可。

第三节国家和国际组织

一、国家和国际组织的国际私法主体资格

国家：

1、只是国际民商事法律关系的特殊主体。

2、是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。

3、是以国家本身的名义并内其授权的机关或负责人进行的。

4、以国库财产为基础承担民商事法律责任，所负的责任是无限责任。

5、国家及其财产享有豁免。

国际组织：

1、是以其本身的名义进行的。

2、是执行其职务及实现其宗旨所必需的民商事恬动。

3、职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定。

4、所能参与的国际民商事活动的范围极其有限。

5、由于行使职能的需要，在国际上享有一定的特权与豁免。

二、国家及其财产豁免的概念

是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。

三、国家及其财产豁免问题的产生

1、一国在外国法院直接被诉。

2、一国虽然在外国法院没有直接放诉，但在某民事诉讼中涉及该国，该国为了维护其权利而主张豁免。

3、在有的案件中，一国通过明示或默示的方法放弃了管辖豁免，但在判决作出以前或以后．如果牵涉到对它采取诉讼保全或强制执行措施．也会提出国家及其财产豁免问题。

4、一国在他国法院提起民事诉讼时，由干对方当事人提出反诉，便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。

四、国家及其财产豁免权的内容

司法豁免、行政豁免、税收豁免。

五、国家及其财产豁免的理论

绝对豁免理论、限制豁免理论。

六、国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任

是使一个国家及其财产免受另一个国家法院的管辖和执行，防止一个国家对其他国家滥用自己的司法权来干涉和侵犯后者的主权和利益。

七、国家及其财产豁免中国的实践

坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。

第四节外国人的民商事法律地位

一、关于外国人的民商事法律地位的制度

国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇。

二、外国人在中国的民商事法律地位

我国基本上以国民待遇和最惠国待遇为标准赋予外国人民事法律地位；我国在某些领域给予外国人以特别的优惠；我国赋予外国人以广泛的民事权利。

第三章法律冲突、冲突规范和准据法

第一节法律冲突

一、法律冲突的概念

是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。

二、法律冲突的类型

公法冲突和私法冲突；空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突；平面冲突和垂直冲突。

三、国际民商事法律冲突的产生

1、各国民商事法律制度互不相同。

2、各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。

3、各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。

4、各国在一定条件下承认外国民商事法在内国的域外效力。

四、国际民商事法律冲突的特点

是一种跨国法律冲突、是一种法律在空间上的冲突、是一种私法冲突、是一种平面冲突。

五、国际民商事法律冲突的冲突法解决方法

即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。

六、国际民商事法律冲突的实体法解决方法

是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。

第二节冲突规范

一、冲突规范的名称和定义

名称：

法律适用规范或法律选择规范、国际私法规范。

定义：

是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

二、冲突规范的特性

是法律适用规范、是间接规范、是结构独特的法律规范。

三、冲突规范的构成

范围、系属、关联词。

四、连结点

是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。

五、系属公式

是指公式化和固定化的系属，它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

六、冲突规范的类型

单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范。

第三节准据法

一、准据法的概念

是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。

二、准据法的特点

1、必须是通过冲突规范所指定的法律。

2、是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。

3、是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。

三、准据法的选择方法准据法的确定

区际法律冲突与准据法的确定、人际法律冲突与准据法的确定、时际法律冲突与准据法的确定。

第四章适用冲突规范的制度

第一节识别

一、识别的概念及其法律意义

概念：

是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

意义：

1、正确地适用冲突规范。

2、是法官否定和排除有关外国实体法适用的一种手段。

3、对于确定涉外案件的管辖权具有重要作用。

二、识别的依据

依法院地法识别、依准据法识别。

第二节反致

一、反致的概念和类型

概念：

是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。

类型：

直接反致、转致、间接反致、完全反致。

二、反致问题的产生

1、不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出于不同的规定或不同的解释。

2、审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。

3、法院地法律接受反致制度。

三、关于反致的实践

有的国家既采用反致制度，也采用转致制度；有的国家只采用反致制度，而不采用转致制度；有的国家只在特定的国际私法关系上采用反致制度。

四、中国关于反致的规定

我国在解决涉外经济合同的法律适用时，是排斥反致制度的。

第三节外国法的查明和解释

一、外国法的查明的概念

是法院审理涉外民事案件时，在根据本国冲突规范确定应以某一外国实体法为准据法的情况下，对该外国法的内容如何予以确定的问题。

二、外国法的查明方法

1、当事人举证证明。

2、法官依职权查明，无须当事人举证。

3、法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

三、无法查明外国法时的解决办法

以内国法取而代之、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律、适用一般法理。

四、外国法的错误适用

适用内国冲突规范的错误、适用外国法本身的错误。

五、外国法的解释

即对冲突规范所指定的外国法的性质和内容作出解释的问题。

六、中国关于外国法的查明的规定

最高人民法院提供、当事人提供、与我国订立司法协助条约的缔约国对方的中央机关提供、我国驻该国的使领馆提供、该国驻我国的使领馆提供、中外法律专家提供。

第四节公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念及其法律意义

概念：

是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。

意义：

排除外国法适用的功能、对内国法的积极肯定的作用。

二、关于公共秩序保留的实践

直接限制方式、间接限制方式、合并限制的方式。

三、中国关于公共秩序保留的规定

我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。

第五节法律规避

一、法律规避的概念

是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为。

二、法律规避的效力

是非法的，不承认其效力。

三、法律规避的对象

是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法，而且是有关强行性或禁止性法规而非任意性法规。

四、中国关于法律规避的规定

我国坚持规避内国法无效原则。

第五章国际民商事关系的法律适用

第一节权利能力和行为能力

一、自然人权利能力的法律冲突

1、在权利能力开始方面，各国民法对出生的理解和规定有很大差异。

2、在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。

二、自然人权利能力的法律适用

适用有关法律关系的准据法、适用法院地法、适用当事人的属人法。

三、自然人行为能力的法律冲突

成年年龄的规定不同、禁治产制度的规定不同。

四、自然人行为能力的法律适用

适用当事人的属人法。

五、法人权利能力和行为能力的法律冲突

各国民事立法的规定不尽相同。

六、法人权利能力和行为能力的法律适用

法人的国籍所属国法或住所地法。

第二节物权

一、物之所在地法原则的含义

即物权关系客体物或标的物之所在地的法律。

二、物之所在地法的适用范围

适用于动产与不动产的区分、客体的范围由物之所在地法决定、种类和内容由物之所在地法决定、保护方法由物之所在地法决定。

三、物之所在地法适用的例外

运送中的物品之物权关系的法律适用；船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用；外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用；遗产继承的法律适用。

四、动产物权和不动产物权的法律适用

不动产物权适用不动产所在地法；动产物权，有的主张适用物之所在地法，有的主张适用当事人住所地法，有的主张适用行为地法，有的主张适用支配转让行为的自体法。

五、中国关于物权法律适用的规定

不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

第三节债权

一、合同准据法的概念

广义：

是指解决涉及合同的一切法律适用问题的准据法。

狭义：

是直接确定合同当事人的权利与义务的法律。

二、分割论与单一论

1、对于同一合同，单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张合同的不同方面适用不同的法律。

2、对于不同性质的合同，单一论主张不分类型，统一确定其准据法，分割论主张适用不同的法律。

三、主观论与客观论

主观沦认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，当然有权选择适用于合同的法律。

客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，合同准据法应根据合同与一国有最密切联系的客观标志来确定。

四、当事人意思自治原则

是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。

五、客观标志说

合同的准据法就是在客观上最适合于解决合同的成立及效力的法律。

六、最密切联系原则

1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。

2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。

5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

6、工程承包合同，适用工程所在地的法律。

7、科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。

8、劳务合同，适用设备安装运转地法律。

9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。

10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。

11、关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。

12、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

七、特征性履行方法

是国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同准据法的理论。

八、中国关于合同法律适用的规定

国际条约优先适用原则、当事人意思自治原则、最密切联系原则、国际惯例补缺原则。

九、侵权行为地的认定

侵权行为实施地、侵权结果发生地。

十、侵权行为的法律冲突

侵权行为的外延不同；侵权行为的构成要件不同；侵权行为的相对人不同；损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。

十一、一般侵权行为的法律适用

适用侵权行为地法；重叠适用侵权行为地法和法院地法；以适用侵权行为地法为主，例外地适用其他法律。

十二、特殊侵权行为的法律适用

产品责任的法律适用、交通事故的法律适用、海上侵权行为的法律适用、不正当竞争的法律适用 。

十三、中国关于侵权行为法律适用的规定　　

侵权行为地法原则、当事人共同属人法原则、双重可诉原则、法院地法原则、船旗国法原则。

第四节商事关系

一、票据当事人能力的法律适用

适用其本国法律；依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力，适用行为地法律。

二、票据行为方式的法律适用

汇票、本票适用出票地法律；支票适用出票地法律，也可以适用付款地法律。

背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。

三、票据追索权行使期限的法律适用

适用出票地法。

四、持票人责任的法律适用

适用付款地法律。

五、票据丧失时权利保全程序的法律适用

适用付款地法律。

六、海事关系的法律适用

国际条约优先原则、国际惯例补缺原则、意思自治与最密切联系原则、船旗国法原则、侵权行为地法原则、法院地法原则、理算地法原则。

七、民用航空关系的法律适用

国际条约优先原则、国际惯例补缺原则、航空器国籍国法原则、法院地法原则、意思自治和最密切联系原则、侵权行为地法原则。

第五节婚姻与家庭

一、结婚实质要件的法律适用

适用婚姻举行地法、适用当事人的属人法、混合制。

二、结婚形式要件的法律适用

民事登记方式、宗教方式。

三、中国关于涉外结婚的规定

适用婚姻缔结地法。

四、夫妻人身关系的法律适用

适用当事人的属人法、适用属人法和行为地法。

五、夫妻财产关系的法律适用

意思自治原则、属人法原则。

六、离婚案件的管辖权

1、被告在该国有惯常居所。

2、原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国。

3、配偶双方为该国国民，或原告是该国国民，且有惯常居所在该国，或他的惯常居所在该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头。

4、原告是该国国民，且他于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。

七、离婚的法律适用

1、英国和美国等国家采取适用法院地法的做法。

2、有的国家主张适用当事人的属人法。

3、大多数欧洲国家、日本、泰国等国家采用属人法和法院地法相结合的做法。

八、中国关于涉外离婚的规定

适用受理案件的法院所在地法律。

九、父母子女关系的法律适用

适用父母属人法、适用子女属人法、适用父母和子女的共同属人法。

十、收养成立的法律适用

适用法院地法、适用收养人属人法、适用收养人和被收养人各自的属人法、适用收养发生地法、适用被收养人的属人法。

十一、收养效力的法律适用

适用收养人本国法；分别适用收养人和桩收养人的属人法；原则上适用收养人或被收养人本国法或者他们共同的本国法，以其他法律作为补充；适用收养人或被收养人的住所地法；适用收养发生地法。

十二、收养解除的法律适用

与收养成立相同的准据法、与收养效力相同的准据法。

十三、中国关于收养法律适用的规定

适用中国的收养法。

十四、监护的法律适用

适用被监护人的本国法律；但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。

十五、扶养的法律适用

适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

第六节继承

一、法定继承的区别制

是将遗产区分为动产和不动产，分别确定继承的准据法。

二、法定继承的同一制

是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法。

三、继承准据法的适用范围

继承的开始、继承人、继承的财产、继承的份额和特留份、继承的承认和放弃、遗产管理、遗嘱的执行。

四、中国关于法定继承法律适用的规定

动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

五、立遗嘱人能力的法律适用

适用立遗嘱人的属人法。

六、遗嘱方式的法律适用

选择适用被继承人的属人法或立遗嘱地法、以多种可供选择的法律作为遗嘱方式的准据法。

七、遗嘱内容和效力的法律适用

适用立遗嘱人士遗嘱时或死亡时的本国法；适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；有关动产的遗嘱适用被继承人的属人法，有关不动产的遗瞩则适用物之所在地法；适用遗产所在地法；适用被继承人选择的法律。

八、关于无人继承财产的理论

先占取得、继承取得。

九、无人继承财产归属问题的法律适用

适用被继承人的属人法、适用财产所在地法。

第六章国际民商事争议的解决

第一节国际民商事争议概述

一、国际民商事争议的概念

是指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。

二、国际民商事争议的特点

含有国际因素或涉外因素、为国际私法争议、解决方式多元化。

三、国际民商事争议的类型

1、根据争议主体的不同，分为私人之间的争议、国家和外国私人之间的争议、国家之间的争议、国家与国际组织之间的争议、国际组织和私人之间的争议。

2、根据争议的性质不同，分为国际民事争议和国际商事争议。

3、根据争议的起因不同，分为契约性争议和非契约性争。

四、国际民商事争议的解决方式

协商、调解、仲裁、司法诉讼、替代争议解决方式。

第二节国际商事仲裁

一、国际商事仲裁的概念和特性

概念：

是含有国际因素或涉外因素的仲裁，是解决国际、跨国或涉外商事争议的仲裁。

特点：

国际性或涉外性、自治性、民间性、中立性、专业性、保密性、准司法性、终局性。

二、仲裁机构

临时仲裁庭、常设仲裁机构、中国的常设涉外仲裁机构。

三、仲裁协议的概念和类型

概念：

是指双方当事人愿意以他们之间将来可能发生的争议或者已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。

类型：

仲裁条款、仲裁协议书、其他类型的仲裁协议。

四、仲裁协议的基本内容

提交仲裁的争议事项、仲裁地点、仲裁庭的组成或仲裁机构、仲裁程序规则。

五、仲裁协议的法律效力

对当事人的法律效力、对仲裁员和仲裁机构的法律效力、对法院的法律效力、使仲裁裁决具有强制执行力的法律效力。

六、仲裁协议的有效性及其认定

有效性：

仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。

认定：

当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。

七、仲裁程序中的财产保全与证据保全

财产：

仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出裁定。

证据：

涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

八、国际商事仲裁的法律适用

由当事人选择确定，如果当事人未作选择，则适用仲裁庭认为合适的冲突规范所确定的实体法，或者仲裁地的冲突规范所确定的实体法，或者与案件有最密切联系的实体法。

九、申请撤销仲裁裁决

在收到裁决书之日起6个月内，向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销。

十、仲裁裁决的执行

承认与执行外国仲裁裁决的国际公约、中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行、中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行、外国仲裁裁决在我国的承认与执行。

第三节国际民事诉讼

一、国际民事诉讼的概念和特点

概念：

是指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下．审理国际或涉外民事案件的活动以及在这些活动中产生的诉讼关系。

特点：

1、是含有国际或涉外因素的诉讼。

2、程序中的问题，一般适用法院地法解决。

3、调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理国内民事案件所适用的一般程序规范，也包括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。

二、国际民事诉讼法的概念和特点

概念：

是指调整法院和诉讼参与人在审理国际民事案件中所进行的各种活动以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的特别程序规范的总称。

特点：

1、调整对象为国际民事诉讼关系或涉外民事诉讼关系。

2、只是法院处理国际民事案件中的特殊问题时所适用的特别程序规范。

3、渊源既包括各国国内法中的相关规定，也包括国际上有关国际民事诉讼程序的双边或多边国际条约。

三、有关外国人民事诉讼地位的一般原则

给予外国人同内国人同等的民事诉讼地位。

四、外国人在中国的民事诉讼地位

以对等为条件的国民待遇原则、当事人的民事诉讼权利能力与诉讼行为能力、诉讼费用担保、诉讼代理、司法豁免、诉讼语言文字。

五、国际民事案件管辖权概述

是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定的国际民事案件行曲审判权的资格。

六、确定国际民事案件管辖权的原则

属地管辖原则、属人管辖原则、协议管辖原则、专属管辖原则、平行管辖原则。

七、一事再理与一事两诉

再理：

是指已由一国法院审判过的案件又被另一国法院受理加以审判。

两诉：

是指相同的诉讼当事人就同一诉由或诉讼标的在两个法院或两个以上国家的法院同时诉讼。

八、诉讼管辖权和仲裁管辖权

当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

九、中国关于国际民事案件管辖权的规定

普通地域管辖、特别地域管辖、专属管辖、协议管辖、默示接受管辖或推定管辖、遵守国际条约的规定、关于涉外民商事案件的集中管