担保合同独立性.docx

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担保合同独立性

担保合同独立性

篇一：

担保合同概念和特征

担保合同概念和特征

一、概念

担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债

权得以实现，而在债权人性质是从合同的性质。

主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。

担保合同无效是否会影响主合同的效力呢?

不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。

三、担保合同的担保方式

担保方式可分为：

保证、抵押、质押、留置、定金五种。

担保合同的种类及形式包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。

行使留置权无须签订合同。

附：

保证合同

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证合同应当包括以下内容：

（一）被保证的主债权种类、数额;

（二）债务人履行债务的期限;（三）保证的方式;（四）保证担保的范围;（五）保证的期间;（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

保证的方式有：

（一）一般保证;

（二）连带责任保证。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

四、主合同变更会影响抵押的效力吗？

据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。

所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。

那么在一个从合同为抵押的合同中，主合同要是发生了变更，那从合同中抵押的效力会受到影响吗?

【案情】

2005年8月29日，被告马某因承包九江市一娱乐场所，以自有一套住房作为抵押担保，向九江市某银行申请借款人民币30万元。

双方签订了《借款合同》、《房地产抵押担保合同》各一份，并到九江市房产部门办理了抵押物登记。

借款合同约定：

被告马某向该银行借款人民币30万元，借款期限至2006年8月28日，借款利率为月息7.26‰,后因故该笔借款未发放。

同年9月5日，被告马某又与该银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额为人民币40万元，借款用途为

购房，月利率为8.58‰，借款期限至2007年9月6日，并约定原抵押合同一同生效，但双方没有重新办理抵押物登记。

借款到期后，被告马某只归还本息5万元，截止2008年2月20日，被告马某尚欠该银行借款本息46万余元。

为此，该银行于2008年3月诉至法院请求判令被告马某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。

【分歧】

主合同变更是否影响抵押效力?

第一种观点认为，抵押合同未生效，银行不享有优先受偿权。

理由是，抵押合同是从合同，2005年8月29日银行与马某签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款，而不是同年9月5日的40万元的借款。

由于30万元借款并未发生，属于从合同的抵押合同失去了担保对象。

9月5日，双方再次签订40万元的偿款合同时约定原抵押合同一同生效，但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，银行与马某应再次到房产部门办理登记，注明担保的债权是40万元的借款，抵押合同才成立。

因银行与马某未去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。

第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。

理由是：

银行与马某于2005年8月29日到房产部门办理了抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意见自治，未违反法律的强制性规定，因而抵押合同仍然有效。

【分析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

抵押是物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该等财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

在抵押担保中，优先受偿权是抵押权的核心和实质。

抵押权的特征之一是其从属性，即抵押权作为一种担保物权，自然属于从权利，其成立、消灭和处理必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，故第一种观点看似颇有道理。

但是，我国担保法规定以不动产作为抵押的，应当办理抵押物登记，其立法目的之一是确保债权人优先受偿权的实现，原则上债务人将房产等财产进行抵押并办理登记后不允许债务人再将房产等用于其他债权抵押。

本案中，虽然银行与马某办理抵押物登记时，抵押合同担保的住债权是30万元借款，但该借款合同未履行，随即银行与马某重新签订40万元的借款合同，同时约定原抵押合同一同生效，这种约定主要是对抵押合同所担保的主债权数额进行变更，合同当事人还是原来的当事人，担保的主债权还是借款，性质未发生变化，抵押合同担保的主债权是存在的，同时并未损害第三人的利益，重要的是这种约定能确保抵押权的实现。

在银行、马某未到房产部门办理解除抵押物登记时，银行的权益仍然能够得到保护，银行与马某签订两份借款合同的时间仅相差7天，机械地理解银行、马某先要到房产部门办理撤销30万元主债权的抵押登记，再办理40万元主债权的抵押登记，只会增加当事人的累赘，其实是没有必要的。

需要指出的是，我国物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，与我国担保法第四十一规定的不同，物权法将不动产和不动产物权登记作为抵押权的成立条件，而非抵押合同的生效条件，因本案当事人的行为发生在物权法实施之前，应当适用当时的法律规定，故在此不作详细论处。

篇三：

独立担保条款的效力认定

独立担保条款的效力认定

来源：

大律师网

一、根本案情甲公司与乙公司缔结，丙公司为乙公司的向甲公司供给，并在合同中清晰约好：

独立于被担保的告贷合同。

告贷合同无效并不影响本合同的效能，后甲、乙公司之间的告贷合同被断定为无效。

二、案子争议因为涉及到对独立担保条款法令效能的知道不一样，对丙公司是不是应当承当担保职责以及怎么承当担保职责，存在不一样观念：

观念一以为，丙公司不再根据承当担保职责，而是按照《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解说》（以下简称担保法司法解说）第八条承当相应的，理由如下：

一、担保合同是一种从合同。

它以主合同的存在和收效为存在的条件，主合同不成立，从合同就不能有用成立；主合同转让，从合同即不能独自存在；主合同被宣告无效或被吊销，从合同也将失掉法令效能；主合同停止，从合同亦随之停止。

本案中主合同因甲乙公司之间不合法假贷，应被断定无效，因而作为其从合同的丙公司与甲公司之间的担保合同当然应被断定无效，故丙公司不该按照该担保合同承当担保职责；二、尽管担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、交易、金融等世界经济活动中，而不能适用于国内经济活动。

在国内担保活动中，对其适用规模应当予以约束，不然将给国内担保法令制度带来重大影响；三、根据担保法司法解说第八条的规则，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无差错，别离承当不一样的民事职责，即担保人无差错的，担保人不承当职责；担保人有差错的，担保人承当民事职责的有些，不该超过不能清偿有些的三分之一。

观念二以为，丙公司应当根据担保合同承当担保职责，理由如下：

一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款清晰规则：

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同还有约好的，按照约好。

根据这一规则，担保合同两边能够对担保合同的效能与主合同效能之间的联系另行约好。

本案中甲公司与丙公司恰是根据此，在担保合同中清晰约好担保合同的效能不受主合同效能的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。

这一约好既未违背法令规则和社会公德，亦未打乱社会经济秩序或危害社会公共利益，对其效能应当予以肯定。

因而，在主合同无效的情况下，丙公司仍应依约承当担保职责。

二、《》第四条清晰规则当事人依法享有自愿缔结合同的权利，任何单位和自己不得不合法干涉，这一条款承认了合同自在准则，赋予合同当事人依法享有选择的自在，因而应当充沛尊敬当事人享有的合同自在及意志自在。

详细到本案中，丙公司自愿与甲公司约好担保合同的效能不受主合同效能的影响，故在主合同无效的情况下，丙公司仍应依约承当担保职责。

三、案子分析上述观念的不合源自对《中华人民共和国担保法》第5条第1款的不一样了解。

即担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同还有约好的，按照约好从辞意的视点来了解，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，该款的前半句现已清晰了主合同与担保合同之间的从属联系。

上述两种观念关于这个问题没有不合。

关键是，担保合同还有约好的，按照约好，该约好是不是是主合同与担保合同之间从属联系的约好，比方担保合同约好主合同无效不影响担保合同的效能。

这相当于承认主合同的效能与担保合同的效能不具有从属联系，两合同的效能彼此没有影响。

可是，若仅作此了解，则还有约好的概念过于广大，好像主合同与担保合同是互不影响的两个合同，只要当事人约好，担保合同的效能便不受制于主合同的效能，那么无法表现两合同之间存在的内涵关联性。

假设从约束性解说的视点动身，建议此处还有约好了解为在主合同无效的情况下，当事人约好担保人对无效合同的结果负担保职责，这也就是说担保合同约好的内容是因主合同无效而应发生的职责承当担保职责。

这一解说，弥补了文义解说说对主合同与担保合同内涵关联性的疏忽。

笔者了解的还有约好的意思应该是，否定从合同的效能受制于主合同的效能，在此基础上约好担保人对债款人因主合同无效而应承当的职责承当担保职责。

担保人对主合同的所承当的担保职责与因主合同无效所承当的担保职责是两种不一样性质的职责，前者是对主合同债款人实行债款的担保，后者是在主合同无效时对债款人承当职责的担保。

在本事例中，假设甲乙公司之间的告贷合同无效，若此刻债款人乙公司有应当实行的债款，若甲乙丙在担保合同中断定因甲乙签定的合同因无效乙需要承当的职责由丙来承当，并且约好从合同具有独立性是可行的，但明显本案不符合这种条件。

《中华人民共和国》对与担保合同的从属性有了进一步的清晰规则，第一百七十二条第一款是这么规则的：

建立，应当按照本法和别的法令的规则缔结担保合同。

担保合同是债款合同的从合同。

主债务债款合同无效，担保合同无效，但法令还有规则的在外。

第一百七十八条规则：

担保法与本法的规则不一致的，适用本法。

《物权法》这一规则进一步标明，中国现行法没有采纳行为独立性与无因性理论。

《物权法》第一百七十二条第一款第三句中法令还有规则的在外的意思是，除不合法令特别规则了担保合同不因主债务债款合同的无效而归于无效，不然担保合同是不是是主债务债款合同的从合同是不能够由当事人来约好。

比方《物权法》第二百零三条第二款规则：

最高额权建立前现已存在的债务，经当事人赞同，能够转入最高额抵押担保的债务规模。

也即，最高额抵押权并不是从属于其间的某一个债务的。

假设某一个债务无效，最高额抵押权并不因而而无效。

法令还有规则的在外亦扫除了当事人之间约好债务债款联系合同和担保合同之间是不是具有主从联系的可能性。