商法解释和简答.docx

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商法解释和简答

商法的概念及其特征：

商法也称商事法，商法就是对商事关系进行调整的法律规范的总称。

特征：

1、较强的兼容性；2、技术性；3、营利性；4、安全性；

商法的原则:

（1）提高交易效率原则:

1.时效短期化;2.交易定型化;

（2）强化商事组织的原则:

1.商事组织设立准则主义;2.有限责任（有限责任制度既鼓励了股东投资，也减少了投资者的风险）；3。

风险分散;4.财产维护;5．避免商事组织解体。

（3）维护交易公平原则:

1．平等交易;2．诚实信用交易，诚实信用是民商法中的”帝王原则”;（4）安全交易原则:

1．强制主义;2。

公示主义;3。

外观主义;4.严格主义.

商法的调整对象及商法体系。

商法的调整对象，是指商法所调整的特殊的法律规范。

商法体系，是指商法的内在构成与结构。

商主体的概念及其特征。

商主体，又称商主体或商人，是指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的组织和个人。

特征：

1、商主体是具有商事权利能力和商行为能力的人；2、商主体是从事以营利为目的经营性活动的人；3、商主体必须是专门实施商行为的人；4、商主体的权利能力和行为能力必须经过登记而取得。

商主体的分类。

以商人是否具有法人资格为标准商人可以分为：

商自然人也称为商个人，是指依商法的规定从事商行为，独立地享有权利并承担义务的人。

商自然人主要包括个体工商户（是依法经过核准登记取得从事个体商事活动资格，从事营利性活动的自然人。

）、农村承包经营户、个人独资企业等。

.商合伙人--（又称商业合伙或合伙企业，是指两个以上合伙人为实现营利性营业目的，共同出资、共同经营、共同分享利益、共同承担风险、对外承担无限连带责任的商体联合体。

）A、个人合伙：

是指两个以上公民通过书面协议对联出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定的一种商主体关系。

其特征

（1）个人合伙按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

（2）个人合伙是一种非企业型的合伙方式，其存在的基础是合伙人的合同，因此合同是其存在的要件，而登记不是其存在的要件。

（3）个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人可以推举负责人，合伙人有执行或监督的权利。

合伙人负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

（4）合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自已应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

（5）个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

依法登记取得自已的商事名称的，在诉讼中可以商事名称作为诉讼的当事人，未取得商事名称的，个人合伙人为共同诉讼人。

--b、合伙型联营：

是指企业之间或者企业、事业单位之间依照合同，由联营各方共同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的商事组织。

合伙联营受《民法通则》中相关规定的规制。

C、合伙企业：

是指按照《合伙企业法》设立的，由两个以上合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无连带责任的商事组织。

合伙企业的特征：

（1）合伙企业本质上是一种“入”的组合，不是法人。

（2）合伙企业的设立要求符合《合伙企业法》中规定的条件，其中合伙协议是合伙企业成立的重要条件。

（3）必须进行商业登记。

合伙企业的登记是获得商主体资格的程序，合伙企业必须经法定的程序进行登记才能成立，合伙企业的其他事项，如入伙、退伙、解散等也必须经过登记才发生法律效力。

（4）普通合伙企业的合伙人对合伙的债务承担无限连带责任。

商法中作为企业类型的商合伙，主要是指合伙企业。

，商法人又称“营利性法人”或“企业法人”，是指依法设立的、以营利为目的的、具有法人资格并经其经营的全部财产对外承担责任的商事组织。

具有以下特征：

a.法人性。

b.社团性。

c.营利性。

；以是否经过特定的程序登记、从事特定的商行为为标准商人可以分为：

法定商人（又称绝对商人，是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经过特殊程序设立的商主体。

法定商人从事的商行为是特定的，而且还要依法履行特殊的法律登记程序。

）和注册商人（是指只需经过一般的商业登记程序设立，并在核准的营业范围进行经营的商主体。

）；以营业规模的大小为标准，商人可分为：

小商人（是指从事法律规定的某些小规模营业性活动的商人。

小商人的营业规模较小，低于商业登记中规定的企业注册资本和营业条件，是否登记较灵活。

其典型的表现形态商自然人中的农村承包户、个体工商等。

）和大商人（是指从事法律规定的营业性活动，并且规模、资金等达到法律规定的条件的商主体。

其表现形态就是大中型企业。

）。

商行为的概念及其特征。

商行为是指，具有商行为能力的商主体从事以营利为目的的营业性法律行为。

特征：

1、商行为是商主体以营利为目的所进行的法律行为（商行为包含有营利性目的，而对于商主体进行的商行为在事实上是否营利是不予考虑的。

）；2、商行为属于营业性的行为（营业性，是指行为人以营利性经营活动为业，即行为人至少必须在一段时间内连续地从事某同一性质的营利活动，从而使该行为具有职业性，偶尔的交易不构成商行为。

）；3、商行为是具有商行为能力的主体从事营业性活动。

商行为的分类。

商行为依照不同的标准可分为：

绝对商行为（是指依行为的客观性和法律的规定，无条件属于商行为和法律行为。

这种商行为具有客观和无条件性，不考虑行为人是否为商人和行为本身是否具有营利性，仅以行为形为作为要件。

）与相对商行为（是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为），单方商行为（是指行为人一方是商主体另一方不是商主体所从事的行为。

）与双方商行为（是指行为的双方都是商主体所实施的营利性经营行为。

双方商行为适用商法。

），基本商行为（是指直接从事营利性活动的商行为，如买卖行为。

）和辅助商行为（也称附属商行为，是指行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以起到辅助以营利为目的的商行为的作用。

）。

商行为代理。

商行为代理是指，商事代理人以营利为目的接受被代理人的委托，在委托的范围内以符合经济的原则同第三人建立商事法律关系，其法律后果由被代理人承担的商行为。

商行为代理的特征。

1、商行为代理只能来源于作为商人身份的被代理人的委托；2、商行为的代理人是依法成立的代理商，其代理权限相对较宽（民事行为的代理人只要具有法定的民事行为能力即可，而商行为代理是一种营利性行为，所以代理人必须是经商事登记成立的代理商，即商人。

）；3、商行为代理是有偿代理（民事代理可以是有偿代理敢可以是无偿代理，而商行为代理则是代理人以营利为目的的经营性行为，代理本身就是实施商行为，所以商行为代理属有偿代理。

）；4、商行为代理不以“显名”为必要原则（民事代理以“显名主义”为原则，代理时应显示被代理人名义，即代理人只有以被代理人的名义进行行为，才能为被代理人取得权利、设定义务，其行为后果才由被代理人承担。

而商行为代理以“非显名主义”为原则，代理人既可以以自己的名义实施代理行为，也可以以被代理人的名义实施代理行为，在实施代理行为时，虽然代理可以不显示被代理人的名义，但其行为结果对被代理人仍然发生法律效力。

）。

商号的概念及其特征。

狭义的解释是，商号仅指“字号”；而广义的解释是，商号是商业名称或企业名称或字号。

是指商主体在营业活动中所使用的与其他商主体相互区别的称号。

特征：

1、商号是商主体使用的名称（商号是一个名称，不论何种形态的商主体，都有权利使用商号将自己与其他商主体加以区别。

）；2、商号是商主体用以代表自己的名称，是商主体相互区别的外在标志（商主体在营业活动中，一方面法律要求商主体要用一定的名称彼此区别，另一方面商主体也需要将自己与其他商主体区别，特别是当一个商主体在经营活动中已经有良好信誉的情况下，商号就更具有重要意义。

通常商号能够代表一个商主体的商业信誉，通过商号能够增强社会公众对不同的商主体的识别力。

）；3、商号是商主体从事营业行为时使用的名称（商主体使用商号的目的是为了从事营业性活动，如果商主体不是从事营业性的活动则不需要使用商号。

）；

商号与企业名称的区别：

商号是企业名称的一部份，按《企业登记管理规定》及《企业管理规定实施条例》的相关规定，企业名称一般由行政区划名称、字号、行业或经营特点、组织形式等组成.另外,商号是企业的一种财产权,可以转让,不随商主体的消亡而消亡;但是企业名称则称依附于商主体,是企业的一种人身权,专属于企业,一般不得转让.

商号与商标的区别。

在经营中，商主体有权利使用依法取得的商号，也有权利在自己的商品或服务上使用商标，还有权利依法定的程序获得商品专用权，但是商标与商号在许多方面是不同的。

1、商号与商标作用不同；2、商标与商号的性质不同；3、商标与商号取得的条件与程序不同。

商号的选用及其限制。

商号的选用是指，商主体按法律规定取得商号。

商号的选用依据两个原则：

一个原则是商号自有原则，另一个原则是商号真实原则。

商号选用原则：

1、商号或企业名称必须包含法定的内容，依法定的顺序2、商号的文字3、一个商主体选用一个商号4、商号必须反映商主体的性质，与商主体的经营范围5、分支机构的商号选择应当符合法定的要求.商号的限制：

1、商号不得违背公序良俗；2、不得滥用相关文字；3、禁止以不正当为目的使用商号。

商号权的概念及其特征。

商号权，是指商主体依法对商号享有的排他性的专有使用权。

特征：

1、商号权具有区域性；2、商号权具有公开性；3、商号权可随商主体或商主体一部分的转让而转让。

商业登记的概念及其特征。

商业登记，是指商业发起人或筹办人为设立、变更或终止商主体资格，依照法律法规所规定的内容和程序，向营业所在地主管机关申请登记并被主管机关核准注册登记的法律行为。

特征：

1、商业登记是创设、变更或终止商主体资格的法律行为；2、商业登记是一种要式法律行为；3、商业的登记是强化国家对商主体的监督和控制、保护消费者权益的重要手段；4、商业登记是一种公法上的行为，但产生私法上的效力。

商业登记的法律意义。

1、商业登记是国家对商主体的商行为进行法律调整的前提；2、商业登记是维护商主体合法地位、维护第三人利益和社会公共利益的手段；3、商业登记是商法保障社会交易安全和商业秩序的基础。

商业登记的种类及其效力。

根据我国相关法律、法规的规定，商业登记可以分为设立登记（是登记主管机关赋予商主体经合法主体资格为目的而进行的登记活动，是所有登记类型中最基础的、最重要的登记。

）、变更登记（是商主体已经合法登记的事项在登记后发生变化，在法定的期间内向原登记机关申请变更登记，原登记机关以其变更事项核准变更的行为。

）、注销登记（是消灭商主体资格的必经程序。

）。

效力：

商业登记回产生法律效力，所产生的法律效力可以分为对内效力与对外效力。

1、商业登记对登记人的效力。

登记人的登记申请得到核准，就会对登记人产生法律效力。

但是商业登记对不同类型登记人的法律效力，各国法律的具有规定有所不同。

2、商业登记对第三人效力。

商业登记不但对登记人产生法律效力，而且对第三人也产生法律效力。

个人独资企业的概念及其特征。

个人独资企业，是指依法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对气压债务承担无限责任的经营实体。

特征：

1、企业的投资人只能是一个自然人；2、企业的全部财产归投资人个人所有；3、投资人对企业具有绝对控制权与支配权；4、企业的投资人对企业债务承担无限责任；5、企业是一个特殊的经营实体，不是企业多得税的纳税主体。

个人独资企业的法律地位和投资人的无限责任。

个人独资企业虽然称为企业，形式上表现为企业，但是却不是具有独立法律地位的企业组织，其法律地位实质是自然人。

个人独资企业的法律地位之所以是自然人，主要原因是，个人独资企业不具有自己独立的财产，其财产归投资人所有，投资人的财产与企业的财产具有同一性，所以个人独资企业不是法人，不是具有独立地位的企业组织，不以独立地对外承担责任，个人独资的存在依赖于投资人的人格，投资人对个人独资企业承担无限责