劳动与社会保障作业论劳动合同的解除.docx

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劳动与社会保障作业论劳动合同的解除

2013级在职研究生省直机关分部法学专业

《劳动与社会保障专题研究》

论

文

任课老师：

姓名：

学号：

20130***

论劳动合同的解除

摘要:

在现今市场经济环境下，作为劳动者与用人单位建立职业劳动关系的重要法律凭证，劳动合同的稳固与否，直接影响到劳资双方的切身利益。

劳动合同生效以后、尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方均可以依法提前消灭劳动关系,解除劳动合同。

然而实践中，无论是用人单位还是劳动者都存在违规解除劳动合同的问题，因此应该通过明确界定劳动合同解除后劳动者与原用人单位必须承担的相应的附随义务，进一步完善相关立法，进一步强化劳动监察和仲裁机构的职能以及充分发挥工会组织的作用。

通过这些措施对劳动合同的解除予以规制。

劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位，我国劳动法规定的劳动合同制度在实践中暴露出许多问题，劳动者的单方解除权过于宽泛和自由，应加以限制。

对于企业随意单方解除劳动合同的现象应从多方面加以扼制。

合理的劳动合同解除制度对人才的流动和经济的发展都有益处。

关键字:

劳动合同解除；完善措施；立法；

一、关于劳动合同解除

我国理论界对劳动合同解除概念目前主要有以下几种不同的认识。

第一，劳动合同的解除是指劳动合同依法订立后、尚未全部履行前，劳动合同双方当事人或者一方当事人基于一定的法律事实依法提前终止劳动合同法律效力的行为。

第二，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，劳动合同尚未履行或尚未全部履行之前，劳动合同双方或者一方依法消灭劳动合同的行为。

第三，劳动合同解除是指，劳动合同生效以后，尚未履行之前，出现的某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。

第四，劳动合同解除是指，劳动合同依法签订以后，出现法定事由或者双方协商一致而提前终止劳动合同关系的行为。

笔者认为，劳动合同的签订是一种法律行为，并且是双方意思表示一致的结果，因此劳动合同的解除除了是法定事由使然，双方协商一致的意思表示也是消灭劳动合同法律关系的重要原因。

《关于劳动法若干问题的意见》第26条对劳动合同解除作了这样的定义:

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律。

因此，根据我国目前关于劳动合同解除的相关法律规定来看，第四种观点是中国法律中关于劳动合同解除的最好解释。

具体讲,劳动合同的解除包括以下几层含义：

1、被解除的劳动合同为有效劳动合同。

无效劳动合同，自订立时起就没有法律的效力，更谈不上合同解除问题。

2、解除劳动合同的法律行为，只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后、尚未履行完毕之前。

3、解除劳动合同的形式有两种：

一种是由双方当事人协商解除劳动合同；另一种是由一方当事人依据劳动法规定单方面解除劳动合同。

4、劳动合同解除的实质，是提前终止双方当事人的权利义务关系。

合同解除以前，双方当事人的行为有效，无需“恢复原状”，但双方当事人的权利义务关系到此结束，不再继续到“期限届满”了。

二、劳动者单方解除劳动合同

单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方面解除。

一般情况下，双方解除是在协商一致的基础上达成的，当事人之间不会发生纠纷。

劳动合同解除的纠纷往往发生在单方解除上。

我国劳动合法第31条和32条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，即一般性辞职和特殊性辞职。

根据劳动法第31条的规定，劳动者在任何情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。

法律在这一点上充分考虑了劳动者的自主择业权，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件该规定的初衷可以说是好的，但关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位，对所有的劳动者解除劳动合同都赋予如此宽泛的条件。

这里在平衡劳动者与用人单位之间的利益上已过分地倾斜于劳动者一方。

在跳槽现象已逐渐流行的今天，该条的规定常常被劳动者滥用，劳动者基本上可以说走就走，有的劳动者法治观念淡薄，在行使单方解除权时，更是连提前30日以书面形式通知用人单位的条件都不愿遵守，而是先找好一份新工作，然后和用人单位不辞而别。

我认为，我国劳动法第31条的规定存在如下问题:

第一：

它在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑，在授予劳动者权利时有意无意间损害了用人单位的利益。

在实践中，用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权，常会使用人单位措手不及，因为员工只要提前30日以书面形式通知用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任。

这极大地损害了用人单位的利益。

第二：

该条的规定并不一定能起到保护弱者的目的。

现实中，依据该条规定解除劳动合同的往往是那些掌握着高新技术的人才，只有这些人才能经常跳槽。

这些高技术人才与用人单位相比并不一定都处于弱者地位，有时他们甚至是强者。

在劳动力市场上那些真正的弱者，如农民工,他们一般是不会跳槽的，他们也没有跳槽的机会，所以该条规定对他们来说意义是不大的。

所以笔者认为应对该条增设限制条件或取消该条。

例如劳动者单方解除合同应当赔偿用人单何由此而造成的损失。

三、用人单位单方解除劳动合同

劳动法赋予用人单位对劳动合同的解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。

这是和劳动法保护劳动者的权益的宗旨相一致的。

但是在实践中用人单位单方任意解除劳动合同，特别是一些非公有制性质的企业，非法与劳动者单方解除劳动合同的现象屡屡发生。

这已经严重地影响到劳动者权益的保护。

因此，企业单方面解除劳动合同的现象，应引起我们的重视和思考。

实践中用人单位任意非法解除劳动合同，动辄让劳动者走人的现象频繁发生，有如下原因：

1、由于劳动法没有把“签订书面劳动合同”明确规定为用人单位的义务，很多用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者权益得不到维护，用人单位往往借“无书面劳动合同”来推脱责任。

2、我国劳动合同法关于用人单位单方解除劳动合同的规定不合理。

如劳动法第25条规定的几项情况。

第一项是“在试用期间被证明不符合录用条件的”。

劳动者“不符合录用条件”由谁说了算，当然是用人单位说了算，因为是用人单位在录用人，况且在试用期内对劳动者是否胜任工作是由用人单位来考虑的。

劳动者即使反映到劳动部门，用人单位也很容易证明你“不符合录用条件”。

实践中有些企业就是利用劳动法的这一项廉价使用试用期内的劳动者的，试用期满，劳动者被告知不符合录用条件卷铺盖走人，然后再录用下一批劳动者，企业可以经常保持使用廉价的劳动力（试用期内的工资一般是很低的），劳动者权益被侵犯却毫无办法。

另外，劳动法第25条第4项规定依法被追究刑事责任的，用人单位也可以单方解除劳动合同。

根据《劳动部意见》第29条规定“被追究刑事责任”指“被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的,被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。

劳动者被人民法院判处拘役，三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。

”我认为这些可以适当改变，由于被追究刑事责任而不适于在原单位继续劳动的，如被判无期徒刑或者死刑的，用人单位可以单方解除劳动合同，而对于有些刑罚，如被判管制、罚款、剥夺政治权利的等，由于不影响到劳动者的劳动，为了社会的稳定，为了尊重被追究刑事责任人的劳动权利，用人单位不应当因此而单方解除劳动合同。

3、用人单位非法解除劳动合同时，应负的法律责任不明确。

我国劳动法第98条规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，“由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

”劳动行政部门的这种责令改止权，在实践中难以产生效力，如果劳动者救助于法律救济，劳动法律法中没有相应明确的规定，在实践中难以保护劳动者的合法权益。

针对上述原因所造成的企业随意解除劳动合同的现象，我提出如下建议：

第一：

结合我国实际学习外国经验，进一步完善我国劳动法关于劳动合同解除制度的立法，堵塞漏洞；

第二：

进一步发挥我国行政部门的职能，加大执法力度；

第三：

充分发挥工会组织的作用。

进一步提高工会的地位，明确其权利，使其在企业内部真正形成劳资抗衡机制，切实起到维护劳动者合法权益的作用；

四、规范劳动合同解除的几点建议

（一）明确界定劳动合同解除后劳动者与原用人单位必须承担的相应的后附随义务劳动合同一经解除、终止，劳动者与用人单位之间权利义务关系即告消灭。

但是，劳动关系作为社会法的调整对象，其所独具的人身性与隶属性决定了劳动者与用人单位在双方的权利义务关系消灭后，还必须履行一定的附随义务。

但是劳动法及其配套法规对于合同解除后附随义务的规定并不完备，甚至相互矛盾，因此有必要从劳动者和用人单位角度分别加以界定。

用人单位对劳动者的后附随义务包括以下几项：

第一、用人单位应负责办妥退工手续。

劳动合同解除后，用人单位负责给劳动者转出人事档案、缴纳社会保险费帐户，向劳动者开出退工单或劳动关系解除证明。

第二、支付经济补偿。

经济补偿体现为：

（1）经济补偿金。

即劳动者的劳动贡献积累补偿。

（2）医疗补助费。

用人单位因劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，依据有关规定，应当给付医疗补助费。

（3）次性伤残就业补助金或一次性伤残待遇。

（4）竞业禁止补偿费。

如果用人单位要在劳动关系消灭后的一定期限内不从事与该用人单位同行业的工作，用人单位应当给予该劳动者一定数额的经济补偿。

第三、其他义务。

例如，如果用人单位进行经济性裁员后在六个月内又录用人员的，应当优先录用被裁减人员。

劳动者对用人单位的后附属义务包括：

第一、办理工作移交手续。

劳动合同解除、终止后，劳动者对其负责的事务或归其保管的物品应办理移交手续。

第二、竞业禁止。

这是对劳动者劳动权利的合理限制。

第三、支付违约会或赔偿金。

（二）进一步完善相关立法。

（1）要及时制订、修改法律，以与出现的新情况相适应，尽量避免适用过多的规章和一般规范性文件，以维护国家法律的统一，减少企业解除劳动合同的随意性。

（2）将不同性质的用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，使不同性质的用人单位和劳动者在解除合同方面享有同等权利，履行同等义务。

（3）进一步规范用人单位对劳动者违反劳动纪律或规章制度解除劳动合同的行为。

（4）应明确经济补偿金和违约金可并存。

（三）进一步强化劳动监察和仲裁机构的职能，在法律上明确劳动监察队伍的权力和职责，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。

保证劳动部门对违法企业有足够的威慑力，可考虑要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门备案。

同时应明确规定，劳动监督部门及成员违法侵犯劳动者合法权益时，应承担相应的法律责任，并且其法律责任应比用人单位的法律责任更大。

（四）充分发挥工会组织的作用。

对工会现有的存在方式和产生途径彻底变革，使其真正代表广大劳动者的利益。

工会履行职责的重点应该真正转移到维护劳动者权益上来，使企业在与劳动者解除劳动合同时，要听取并重视工会的意见。

国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利，确立工会代表的主体资格，保证工会工作者放心大胆地同企业据理力争，真正维护职工的合法权益。

结束语

劳动合同在劳动法中居于核心地位，劳动合同的解除又是劳动合同制度中最关切双方利益的行为，所以我们必须努力设计好我国的劳动合同解除制度。

总体来说，任何制度的设计都离不开实践和时间。

中国改革开放的实践证明，改革不可避免，改革要继续深入，改革也得到了时间的证明。

我们法律制度改革也一样。

真正使劳动者和用人单位达到一个较好的平衡，以及真正保护劳动者的实质正义。

笔者在上文虽然谈到的自己对劳动合同解除制度的看法，也提出了自己的意见，到底能不能行得通，更需要继续的深入讨论，当然也需要实践中时间的检验。