刑法方法理论的若干基本问题下的研究.docx

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刑法方法理论的若干基本问题下的研究

刑法方法理论的若干基本问题（下）

　　四、刑法解释学中的方法选择和限制

　　刑法解释是对刑法规范涵义的阐明。

[1]这就是说,刑法解释这种方法,以刑法规范为前提,以说明刑法规范的涵义为目的。

一般认为,所谓“学”就是系统的理解或认识体系。

[2]刑法解释学因此就可以理解为是关于刑法解释的系统性学问。

与刑法信条学不同,在刑法学界,人们普遍认为刑法解释属于刑法方法的范畴。

作为一项重要的刑法制度和刑法理论的一个重要方面,现代的刑法解释已经发展成一个由解释的概念、原则、方法和效力组成的体系,其中,与本文主题有关的最重要部分应当属于解释方法。

（一）刑法有权解释的方法和限制

　　刑法有权解释是指国家以强制力支持的解释,在我国是指立法解释和司法解释。

　　立法解释由全国人大常委会根据《宪法》第67条和《立法法》第2章第4节的规定做出,立法解释“同法律具有同等效力”（《立法法》第47条）。

由于立法解释等同于法律,立法解释的过程实际上就是法律制定过程,因此,刑法立法解释与其他刑法解释相比较就具有一个鲜明的特点:

刑法立法解释不必遵守罪刑法定原则所要求的禁止类推,它不仅可以突破原有条文字面含义的限制,而且可以增加原有条文完全没有规定的新内容。

不必遵守禁止类推原则这个特征,使立法解释的方法完全不同于其他刑法解释的方法。

　　目前,我国立法机关对1997年刑法典已经做出了六个立法解释。

在刑法理论上需要明确的一个紧迫问题是:

立法解释是否具有溯及既往的效力。

笔者不能同意刑法“立法解释应当是溯及既往的”[3]这种观点。

立法解释是在制定新的法律,尽管这个新法律与现有法律之间有着紧密关系,是在“需要进一步明确具体含义的”或者是“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”（《立法法》第42条）情况下做出的,但是,原有法律在有关含义上和是否适用于特定情况上处于不明确或者含糊状态的事实,却是清楚的。

刑法作为国家规定的令行禁止的标准,明确性至关重要,现代法律和法律理论都已经有明确的主张:

明确性是罪刑法定原则当然要求的。

从理论上说,用现在才得到明确的刑法来惩罚在过去不明确的法律状态下实施的行为,与在没有法律规定的情况下惩罚人的做法,并没有本质上的区别;从法律上说,含糊的法律规定是人们无法遵守的;从实践上说,根据含糊的法律进行刑罚,完全不具有一般预防和特殊预防的作用;[4]从刑法方法上说,相信人们可以看得很清楚,由于立法解释所具有的不必遵守禁止类推的特点,如果允许立法解释具有溯及既往的效力,那就无异于把我国1997年刑法典已经废除的类推又请回来了。

　　我国司法解释的法律根据,是全国人大常委会1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》。

该决议第2条允许最高人民法院和最高人民检察院对审判工作中和检察工作中“具体应用法律、法令的问题”进行解释。

国家给予司法机关解释法律的权力,究竟是对法治有利还是有害的问题,古今中外的法学理论明显地是反对多于支持。

虽然司法人员在处理具体案件时,需要解释和适用法律,但是,现代法律理论都不同意司法机关,包括最高司法机关,可以拥有立法权。

为了防止司法权侵夺立法权,以德国为例,国家除了在法律中明确规定法官服从法律和司法判决要受法律约束之外,在理论和实践上采取了几个重要方法:

　　第一,在刑法解释中明确禁止类推。

禁止类推首先适用于分则规定的犯罪构成和刑罚,也适用于在总则中可能规定的犯罪构成,例如,教唆罪。

另外,对主要存在于附属刑法中的空白刑法和用于补充说明行为构成的规则,也不能类推。

刑罚和刑罚的适用方式,例如缓刑,以及不具有刑罚特点的附属法律后果,都禁止类推。

对于刑法总则规定的免责根据、排除刑罚的根据和撤消刑罚的根据,不得超过原文文字界限加以限制,也不得将客观刑事可罚性的条件加以扩展。

在程序性规定中,虽然原则上没有明确禁止类推,但是,对程序性条件的类推,的确需要具体考察是否符合法治国家的原则。

不过,对告诉才处理的规定,是不应当允许类推的。

现代刑法理论一般认为,有利于被告的类推,在刑法中是不受限制地允许的。

在对正当化根据的解释中,刑事法官仅仅受法律目的（法律规定原则）的约束。

　　第二,在解释理论中创立“归类（Subsumtion）”的概念。

归类是指对案件事实是否满足特定行为构成的审查过程。

解释是指通过说明特定行为构成特征的意义,并由此确定这个行为构成的适用范围的过程。

归类在司法实践中的过程就是适用法律的过程,在这里,法律规定是大前提,案件事实是小前提,司法判决（尤其是刑罚）是结论,解释,即认识法律规定的行为构成的特征,是归类的前提条件。

虽然解释与归类有着这种相互依存的关系,但是,解释与归类更有着方向性的区别:

解释以刑法条文为自己的对象,以说明刑法条文的内涵和外延为目的;归类以案件事实为自己的主要对象,以说明案件事实符合具体刑法条文规定为目的。

由于法律规定的具体内容只能在法院的决定中才能得到确定,因此,法官在实际上是通过自己的判决在进行解释,然而,德国不仅在法律上明确要求法官必须“服从法律”,而且在理论上不承认“遵循先例”原则。

“归类”这个概念的创立和使用,就保证了德国法官只能在法律之下以说明什么事实为法律所禁止为己任,而不能在法律之上把解释法律条文作为自己的工作。

　　第三,法官的意见总是与具体的案情联系在一起。

虽然上诉法院的法官们总是更重视法律而不是更重视事实,并且,在上诉程序中的案件事实经常是非常简要的,但是,如果要求司法解释必须总是与具体案情相联系,那么,就不仅可以保持司法解释的“具体性”,而且可以从根本上消除司法权侵犯立法权的可能性,从而为法治的进步提供前提。

　　在普通法法系中,至少在今天的一般法学理论上也强调“判例法必须服从制定法”。

用简单的话说,在普通法法系中,“法官造法（Judgemakeslaw）”中的“法”与“国会立法”中的“法”,虽然在中文和英文的字面上都是一样的,但是,这两个处于不同语境中的“法”,至少在内容和效力上存在着重大的差别。

这种使同一个词在不同语境中表示不同概念的方法,就形成了普通法法系保障立法权和限制司法权的一种特殊方法,虽然,这种方法可能会使其他法系或者国家的读者,在理解这两个看起来一样但是意思不一样的字时,产生误解,从而甚至影响到他们构建自己法律解释制度和司法制度的思路和方法。

（二）刑法学理解释的方法和选择

　　一般认为,学理解释“就是由科学研究部门或者个别学者所作的解释”,“不具有拘束力”。

[5]同时,人们在刑法中理解的学理解释,一般指的就是对既定法律条文的解释,至少也是在既定法律条文的框架之内对法律含义所进行的解释。

在“无法”或者“先法”状态下进行的刑法研究,虽然在广义上可能属于学理解释,但是,那种情况不属于我们在这里讨论的内容。

　　由于学理解释能够为立法解释和司法解释提供理论论证,因此,从学术上说,学理解释是立法解释和司法解释的思想源泉。

不过,现代刑法学理论一般认为,学理解释应当遵守罪刑法定原则所要求的禁止类推,除非有利于被告。

　　完整地说,刑法学理解释的方法在现代法律制度中的任务有两个,一是通过解释获得对刑法规范的正确理解,保证刑法得到公正的执行;二是在解释中防止类推,避免发生破坏法治的现象。

如何寻找和使用这样的方法,是刑法学理解释理论研究的重要任务。

从这个意义上说,解释方法是解释理论的核心工作。

　　经过刑法学工作者几代人的努力,不同法系和不同国家的刑法学,都发展出了各自的解释方法。

但是,实事求是地说,万无一失和有利无弊的单一方法还没有找到,各种方法都是有利有弊的。

德国刑法理论在这个方面的主要研究成果,清楚地说明了这一点。

在现代德国刑法学中,人们承认的解释方法主要有:

　　文法解释（DiegrammatischeAuslegung）,也称文字解释（DieWortinterpretation）。

这是指根据法条文字的语言意义所进行的解释。

这种方法的问题是,文字在一般的意义上和在法学的意义上可能有不同,从而使得文字和句子具有变色龙一般的多义性。

　　系统解释（DiesystematischeAuslegung）。

这是指根据法条在整个法律体系中的位置所进行的解释。

这种方法的问题是,刑法典的体系性有时并不成功,有时又过时了。

　　历史解释（DiehistorischeAuslegung）。

这是指根据立法者在创制法律时的意图和制定法律的历史所进行的解释。

这种方法的问题是,法律一旦生效,法律条文就不能改变了。

　　目的性解释（DieteleologischeAuslegung）。

这是指根据法条在适用时的目的、意义和所要保护的法益来解释。

这种方法的问题是,目的、意义和所要保护的法益并不总是可以清楚地确定的,尤其是在一个多元社会中,就更难确定了。

　　合宪性解释（DieverfassungskonformeAuslegung）。

这是指对一个法条的多义性,根据符合宪法的意思进行解释。

这种方法的问题是,在宪法中确定的价值经常太笼统了,以至于在具体案件中,难以轻易地确定其含义。

　　另外,还有比较性解释。

这是指根据各国刑法比较一致的认识来进行的解释。

这种方法的问题是,各国刑法的认识经常难以一致。

　　在这些解释中,应当优先使用哪一种方法呢?

在德国刑法理论中,比较有影响的意见认为,由于目的性解释对于法条当前面临的任务具有特别重要的意义,因此,被认为是最主要的方法;然而,在法条可能的意义可以得到确定的范围内,这种可能的意义就必须表现为解释的界限;最后,解释所导致的结果,必须在价值决定和实践后果中,都能被人们看成是公正的和可以接受的。

但是,这种意见也认识到这个方法存在着问题:

因为一个法条的目的和语言意义很少是可以确定的,所以,这种方法就给法官提供了一个不容忽视的解释裁量范围;因为法律条文经常借助抽象的和一般的概念来表达,所以,在德国法中,法官的解释权也是很大的;最后,因为解释并不是在一种超凡脱俗的干净基础上开始的,而总是从一种“先于法条存在的理解”出发的,所以,法官个人的价值想象和偏见在解释中能够发生影响。

　　根据目的性解释的观点,在德国刑法理论中还存在着主观性解释优先还是客观性解释优先的争论。

主观性解释理论主张,根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释;客观性解释理论主张,法律可能已经变化了的含义才是最重要的。

应当承认,这两种主张都有自身的正确性:

客观性理论正确地认为,解释不能取决于参加立法过程的人和委员会在事实上的（并且经常是无法查清的）想法,例如,硫酸是否属于“武器”,在制定刑法时是没有被人意识到的;主观性理论也正确地认为,法官要受处在历史过程中的立法者在法律政策方面所做出的价值决定的约束。

因此,德国刑法理论普遍支持将两种观点加以综合的方法:

当立法者在法律中明确表示的意思没有过时的情况下,这个法律的意思内容就应当得到尊重和遵守。

否则,如果认为在法律中存在着不依赖于立法者在法律政策方面做出的价值决定的“客观含义”的看法,那么,这种主张不仅在逻辑上令人无法理解,而且在这样一种被法律原来的目标所取消的“客观含义”中,也就掩盖了由法官设定的不尊重法治原则的主观性目的。

　　当代德国刑法理论还提出了一种值得我们特别注意和学习的解释方法,即把可能的口语词义（diemglicheumgangssprachlicheWortsinn）作为解释界限的方法。

这种方法认为,立法者通过法律条文的文本,规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架,这个规则性框架的范围是由法律文本可能的口语化词义加以标定的。

在这个框架内部,法官可以考虑最相近的文字意思、立法者当时的想法和法律的系统性联系,根据法律的目的进行解释（目的性解释）,这个解释可以是限制性的（限制解释）,也可以是扩展性的（扩张解释）。

但是,如果一种解释不能再被刑法条文可能的文字意思所包含,就是一种不能允许的类推。

　　这种可能的口语词义解释法的根据是:

立法者只能在文字中表达自己的规定,在立法者的文字中没有给出的