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合伙法律地位研究
第五章课外阅读材料
合伙法律地位研究
王建文（南京工业大学法政学院教师）
摘要：
为澄清合伙的法律地位，本文通过合伙事实上、法律上与理论上的发展，梳理了合伙从单纯契约形态到由单纯契约形态向组织体形态过渡再到组织体形态与契约形态并存的过程。
再通过对民事主体理论的重构，明确了合伙（企业）其实具备民事主体的一般要求。
最后，基于民法商法化形式下的民事主体的泛化趋势，明确了组织体形态的合伙可能且必要取得民事主体地位。
关键词：
合伙、法律地位、民事主体要件、商事主体、民法商法化
一、引言:
合伙法律地位的理论误区与研究价值
合伙，早在公元前18世纪的古巴比伦《汉穆拉比法典》中即有明确规定。
此后，在罗马法及后世法律中均作为一种重要经营方式予以调整。
在中国，也早在西周时期就有了关于合伙的规定。
此后，作为一项民间经营方式，也历来被广泛运用。
就企业形态而言，合伙只是作为一种从私人独资企业向公司发展过程中诞生的过渡性经营方式而存在，但是，随着公司制度在全球范围内的广泛建立和完善，合伙不仅没有被取代，反而日益发展、成熟，成为现代市场经济国家中公司、独资企业并存的市场主体基本形态。
然而，尽管如此，合伙的法律地位却一贯尴尬，处于一种无可归属的境地:
民法只规定了自然人与法人两种主体，组织体形态的合伙只能归入无权利能力的非法人团体中去，自然就没有民事主体地位了。
在合伙（企业）作为市场主体基本形态广泛参与市场经济活动的现实情况下，经历了漫长的非“人”（指民事法律上的“人”，即民事主体）待遇后，原本在大陆法系各国民法典中无主体资格的合伙（企业）纷纷以各种方式取得了独立主体地位。
而追求实用的英美法系的主要国家英国、美国等国也逐渐确立了合伙的第三民事主体地位。
因此，尽管在多数国家的民法典中尚未确立合伙的主体地位（即赋予其权利能力），但合伙的主体资格问题却已不再成为问题。
然而，在我国，即使在《合伙企业法》早已出台多年的今天，合伙（企业）独立的主体地位却仍然争议不断，倍受质疑。
究其原因，首先应归咎于立法上的模糊规定；其次，应归咎于学界对国外立法与理论上模糊乃至错误的认识；最后，我国在法制现代化过程中大陆法系与英美法系的立法实践与理论的同步移植也导致了我国立法与理论上的体系矛盾。
因此，在立法不够明确，理论尚待厘清的状况下，探讨合伙的法律地位绝非空谈，而实是维系合伙顺利发展、完善市场主体建设的务实之举。
要做到这一点至少需要具备以下条件:
其一，正确区分合伙，明确作为组织形态的合伙（企业）的团体性；其二，重新界定民事主体的要件，论证合伙能否成为民事主体。
对此，本文旨在通过对前人观点的梳理、检讨、反思，将自己思考的结果呈献给学界同仁，以期抛砖引玉。
二、合伙法律地位立法与学说发展轨迹
在今天，尽管究竟合伙是独立民事主体还是无民事主体地位的非法人团体（其他组织），甚或只不过是一种单纯的契约关系，尚存在许多争议，但合伙经历了从单纯契约关系向组织体系形态（团体）的发展则是不争的事实。
笔者认为，通过对合伙发展线索的清理，并对其加认分析从而揭示出隐藏在其背后的实质，仍是正确解决合伙的法律地位问题的必要工作。
（一）合伙为单纯契约关系时期
一般认为合伙起源于中世纪的罗马，但是，实际上对合伙的起源问题我们可以追溯到更加遥远的年代。
从一些文献来看，早在远古的血缘家族里由于人们劳动的必然聚合，人身关系上的互相制约，共有财产不便分散，家族就有了共产合伙的一般特征。
[1]但是，应当说明的是，这时候的“合伙”，其实只是因其财产和责任上的共同性而具有了合伙的某些特征而被视为合伙。
就其本质而言，这种家族财产其实并非家族成员共有财产而是一种原始公有财产，家族经营的形式与责任分担也并非基于家族成员间明示或默示的合意而是基于共同生活的必要。
也就是说，这种血缘家族经营方式其实既未形成契约形态的关系也未形成组织体形态的团体，还不能算是真正的合伙。
《汉穆拉比法典》第99条规定:
“某人按合伙方式将银子交给他人，则以后不论盈亏，他在神前平均摊分。
”这条规定被公认为关于合伙的最早的法律规定。
然而这里的“合伙”其实只是与今天的合伙并用了一个名词。
尽管那时的“合伙方式”作为一种经营方式已具备某些方面的合伙特征（共同出资、共享收益、共担风险），但并未形成法律制度。
或者从另一方面说，这种“合伙方式”并未形成稳定的组织形态，还只是一种不为法律所规定而为法律所承认的契约关系而已。
及至罗马共和国时期，合伙制度已相当发达。
在罗马，合伙（Societa）是一种合意契约，据此两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法且具有共同利益的目的。
这种合伙的意愿被称为“合伙意愿”（AffectioSocietatis）。
[2]显然这时候的合伙制度已基本成型。
从合伙的形成来说，强调了合伙人共同经营、共负盈亏的合意。
但是要说明的是，尽管合伙已具备一定的组织形式，但这种组织形式尚未最终发展成相对稳定的组织体，仍然只是一种极为松散的契约关系而已。
（二）合伙从单纯契约关系向组织体发展时期
在《优士丁尼法》中所记载的合伙已包括了共有合伙、农艺合伙、商业合伙等多种类型，并且根据不同标准还可将合伙分为其他多种类型，可见合伙已较罗马共和国时期有较大发展。
这时的合伙有着一些可能产生于早期的兄弟间宗亲联合的特殊规则。
合伙关系的维系很大程度上依赖于严格的相互信赖，其关系也主要存在于合伙人之间。
并且合伙财产属于按份共有，合伙人得随时请求分割共有财产使合伙解散。
这充分显示出当时合伙的人合性与不稳定性，也就是说尽管具备了一定的组织体色彩但更多的还是表现为契约关系。
在中世纪的欧洲，商品经济逐渐繁荣起来。
以地中海沿岸城市为中心的陆上和海上商品贸易的发展，促进了合伙经营方式的发展。
从11世纪晚期到13世纪早期，地中海地区逐渐出现了康曼达（Commenda）及其变体海帮（SocietasMaris）、船舶共有等海上合伙形式，在陆上贸易中则形成了渊源于罗马法而由家族企业演变而来的索塞特（Societas）这一陆上合伙形式。
通过对这些合伙形式的考察，我们发现，不管是何种合伙形式都具备了合伙人间关于出资与盈亏分担的合伙契约。
应该说这些合伙形式之所以会得到快速发展，除了出资者为分散风险的原因外，资本所有人与海上航行或陆上运输能力相分离从而相互借助对方的资本或能力从事经营也是一个重要原因。
由此看来，这些合伙形式的组织体色彩似乎并不明显。
但是，不从事海上航行或陆上运输的合伙人未必就不参与合伙经营，他可能以其经验能力指导合伙经营，还可能承担销售其他合伙人运回的货物的任务。
这也是一种共同经营的表现。
更为重要的是，合伙的商号逐渐发展起来（其细节已不可考）[3]，合伙人在对外贸易活动中往往以合伙商号的名义进行，从而逐渐形成和加强其人合组织属性。
但是，尽管如此，当时的合伙还只是商业经营者根据其自身利益需要而自行创制和逐渐形成的企业形态，其内外法律关系非由法律而是由当事人通过契约约定。
因此，从这个意义上说，这时的合伙反不如古巴比伦及古罗马时期的合伙具有明确的法律地位。
另外，这时的合伙往往是为了一次交易或几次交易，或为了每次航海筹集资金、合伙经营。
当这种交易、航海等完成后，参与者往往就收回股本和利润，其投资具有明显的短期性。
因此，合伙组织往往表现为不稳定性，从而大大削弱了合伙的人合因素。
尽管有这样或那样的原因削弱了合伙的团体属性，但是在这个时期，基于合伙契约并具有明显人合色彩的合伙，经历着的由单纯契约关系向组织体过渡这一历史发展进程则是清晰可见。
（三）合伙:
组织体形态与契约形态并存时期
在14、15世纪，地中海沿岸的一些城市已经产生了资本主义的萌芽。
随着生产力的发展，从16世纪开始西欧各国资本主义制度相继居于统治地位。
各国纷纷采取一系列重商主义政策，社会生活的泛商化程度愈来愈浓。
作为主要企业组织形式的合伙已不仅局限于从事海上和陆上运输贸易，而是伴随着信用和资本的发达深入到了社会生活的各个方面。
此时的合伙已不仅仅是几个商人为一次航行或运输而订立的分帐契约，而是一个个拥有大量资本的大型企业，组织上也更加稳固。
与此相伴随，公司登上了历史舞台。
但这时由于经济中货物流通的速度和数量受到技术上的限制，使得商业活动的专业化并没有导致商业企业本身的内部出现专业化，企业的规模也未扩张到超出传统的限制。
由于商人们还没有感觉到有必要成立一种合法的、只承担有限责任的公司（特指有限责任公司）形态，因此，直到1840年以后很久，合伙公司仍然是商业企业的标准合法形式。
尽管这时的合伙因采用了公司的组织形式（成为合伙公司），其稳定性日益加强、组织上也更加稳固，但是合伙公司仍然通常是家族的事情，由两三名亲密合伙人组成，作为一种契约的安排，当其中一名合伙人死亡、退出或吸收其他合伙人时，它的组成就要改变。
由此可见，与有限公司相比，尽管合伙公司的组织体色彩尚不很明显，但毕竟具有了组织体属性，这为其成为民事主体提供了根本前提。
反映在立法上，早在15世纪，早期的欧洲大陆殖民强国葡萄牙、西班牙就对合伙做出了规定。
合伙不仅确立了法律地位，甚至取得了法人资格（1829年西班牙商法典就采取了这种观点）。
[4]1804年《法国民法典》制定之时，法典中既无法人的规定也无商事合伙的规定。
但关于民事合伙的规定却极其完备，条文达40余条之多，基本上规定了合伙的方方面面。
可见对合伙加以规定乃是出于现实生活的需要。
但是商事合伙作为主要企业组织形式的事实决定了法律不可能对其视而不见。
于是在1807年颁布的《法国商法典》中就明确规定了商事合伙的有关内容。
这种立法模式开了民商分立的先河，并为德国、日本等大陆法系国家所继受。
这样，尽管从形式上说，民法并未确立合伙的民事主体地位，但商事合伙（表现为无限公司、两合公司、合伙公司等形式）却在商法上取得了主体地位。
在英美法系国家，被称为英国立法史上最成功的几个法律之一的《1890年英国合伙法》及《1907年英国有限合伙法》的通过[5]，标志着英国合伙法律体系已初具规模。
在美国，美国全国州法统一委员会分别于1914年和1916年颁布了《统一合伙法》与《统一有限合伙法》，并为绝大多数州所采用，从而在美国形成了其独立的合伙法律制度。
与大陆法系国家由于民商分立而在形式上未赋予合伙（企业）的民事主体地们不同的是，在英美法系国家则明确确立了合伙的第三民事主体地位。
如此众多的国家都纷纷制定有关合伙的法律，标志着合伙这种企业组织形式逐步走向了成熟。
随着生产力与信用制度的极大发展，被称为19世纪的一个伟大成就的股份有限公司被发明出来，于是，已经存在但只是作为配角的股份制企业便由于其制度上的优越性而在19世纪中叶以后逐渐取代合伙成为占统治地位的企业形态。
[6]但是，尽管如此，股份制公司并未能消灭合伙，合伙仍然在经济活动中占据重要地位。
表现在立法上便是上文所述英美两国的合伙立法。
更为重要的是，本世纪50年代以来，由于公司制（指典型的有限公司）所暴露出来的问题，加上世界主要资本主义国家日益注重发展中小企业，合伙制度再一次勃兴。
表现在立法上，尽管在大陆法系各国的民法典中合伙仍只是作为契约关系规定于债权编中，但是，一方面采用民商分立立法例的国家已在商法典中规定了商事合伙（合伙企业），采用民商合一立法例的国家通过民事特别法对合伙（企业）予以调整。
另一方面，许多国家则通过修改民法典或在司法实践中确立了合伙（组织体形态的合伙企业）的民事主体地位，如1978年重新修订的《法国民法典》明确规定除隐名合伙外合伙自登记之日起享有法人资格，从而使合伙取得民事主体地位。
需要说明的是，尽管如此，尚未形成组织体形态还停留在契约形态的合伙契约关系仍然大量存在，其当然不能成为民事主体。
三、民事主体要件与种类理论重构
通过以上合伙法律地位立法与学说发展轨迹的描述，我们不难发现其实在今天的西方国家，关于合伙的民事主体地位都早已通过不同方式得以确立了。
在西方国家，民事主体制度的作用乃在于确立法律上人格的标准，而这个问题由权利能力制度即可解决，其理论研究价值较小，因此在国外相关文献中几乎不能发现有关民事主体要件的论述。
在中国，由于《民法通则》明确规定的民事主体仅有公民、法人，据此，合伙应不能成为民事主体。
但是，由于合伙广泛参与民事经济活动，已经在事实上取得了民事主体资格，因此这一在西方国家已不成其为问题的问题，却成了困扰中国民法学界的一大难题。
如果说这些问题之所以会形成，其主要原因在于立法上的模糊甚至矛盾以及理论上的误解的话，则立法上其实已经不成问题。
譬如《合同法》第2第即规定:
“本法所称契约是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”通常认为作为组织体态的合伙（合伙企业）即属于该条所指的“其他组织”范畴。
也就是说《合同法》其实已经明确规定了合伙（企业）的民事主体地位。
但是由于多年来关于组织体的民事主体要件问题受法人要件理论影响太深，以至于这一重大立法变革未能受到应有的重视。
民事主体指得参加民事法律关系而享有民事权利承担民事义务的法律资格。
通常认为民事主体、民事法律关系主体、民事权利义务主体、民事权利主体、权利主体等概念可不加区分。
[7]这种关于民事主体的理论其实早已揭示出民事主体资格即得以成为民事法律关系的主体的资格，只不过是得参加民事法律关系而享有民事权利承担民事义务的法律资格而已。
因此揭示民事主体要件不能仅仅停留在从理论到理论的分析，而更应着眼于对现实生活的考察，起到理论服务于实践的作用。
或许正是基于此史商宽先生认为“为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会之存在，第二须经法律之承认。
”[8]这一理论又为梁慧星先生所接受，[9]并最终在大陆学者中被广泛接受。
其实从本质上说，这只是揭示了民事主体得以存在的根本条件或前提，说是要件则多少有些言过其实。
在今天，由于自然人都当然地是民事主体，其要件只不过牵涉到自然以外的组织体或团体罢了。
那么，我们在判定某种组织体是否具有民事主体资格时，首先得看该组织体能否以其名义独立为民事活动，其次，则要看它是否受到法律承认。
对于后者易于判断，关键在于如何确定前者。
我国民法学者习惯于从法人的成立要件理论出发来论证组织体的民事主体地位。
由于《民法通则》第37条规定:
“法人应当依法具备下列条件:
（一）依法成立；
（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。
”因此，民法学界多数认为上述四项条件即为法人的成立要件。
那么，为解决组织体的法律主体资格问题，我们不妨从传统民法理论关于法人资格理论出发揭示法人及其他组织得为民事主体的原因或条件。
譬如，当代德国著名民法学家迪斯尔•梅迪库斯认为，本来没有必要承认自然人之外的其他主体为权利主体，然而将某些组织当作自然人来对待被证明是有意义的。
这些组织便是法人（即通过法律制度形成的人）。
无论是法律制度赋予这些组织以法人的属性，还是当事人谋求这一承认，都主要是出于下列两方面的原因:
其一便是便利参与法律交易，即该组织可以以自己的名义独立参与法律交易并能承担最终的法律责任；其二则是责任限制，即承担有限责任。
正是通过这种使财产独立化而产生的限制责任效果，构成了设立法人的本质动机。
[10]关于法人的本质有法人拟制说、法人否定说、法人实在说等多种理论，各有其合理性和不合理性。
对此，迪特尔•梅迪库斯指出，今天人们大多认为这一争论是无益的。
人们更倾向于采纳中性的表述:
法人乃就其宗旨而言被视为权利归属载体。
[11]史尚宽先生则指出:
“依余所见，法人正同自然人，因其能发挥社会作用，有适于具有权利能力之社会价值，故应予以权利能力。
”[12]从这些论述可以看出，尽管法人具备了有独立财产、有独立的名义、能独立承担民事责任等特征，但法人得以为权利主体的本质原因乃在于因其宗旨而具有适于具有权利能力之社会价值。
这就意味着我们不能以法人的特征为标准来论证其他组织的民事主体地位。
我们不能因为法人具有上述特征就认为这些特征就构成了法人必不可少的条件。
否则，就犯了倒果为因的错误。
传统民法理论在论及法人资格时，并不从法人应具备的条件出发，而是着眼于设立法人的程序，从规则上予以限制。
如果说自然人之外的民事主体只有法人，则无论从哪个角度出发均无差异，但问题是，我们为什么能够认定法人之外别无其他组织体可以成为民事主体?
或许有人会说，因为其他组织并不具备组织体民事主体的要件。
那么，问题就又回了过来:
组织体民事主体的要件又是什么呢?
关于这一点，要么没有答案，要么只是一个极其抽象的答案，如多数学者所主张的以法人的要件为标准的理论。
但这一理论至少存在两点疑问:
其一，为什么要以法人的要件为标准；其二，法人的要件是什么?
对于前者，有人会说法律只规定了法人为自然人之外的民事主体。
对于后者，有人会说我国《民法通则》明确规定了法人的要件。
这种理论是值得商榷的。
就前者而言，已如上文所述，乃在于法人因其宗旨而具有适于具有权利能力之社会价值。
显然民事立法与理论上并未强调如我国《民法通则》所列具体条件，而只是做了一个抽象规定。
至于法律仅仅确立了法人而无其他组织的民事主体地位，则在于当时特定的历史背景。
在法人制度初创之时，《德国民法典》依据的是德国著名法学家萨维尼（Savigny）的法人拟制说则是无可置疑的。
在当时的学者看来，组织体要成为像自然人一样的民事主体，就必须能够像自然人一样以其独立的财产、以自己的名义为民事活动并独立承担由此产生的法律责任。
自然人之外的组织体只有具有自然人的一般特征才能成为民事主体。
这样一来法人之外的其他组织就当然地被排除在外了。
应当补充说明的是，尽管法人之外的其他组织体未能取得民事主体地位，但是由于传统上商人的特殊利益与特殊要求需要对其作特殊调整，因此，合伙等其他组织体已经在《德国民法典》颁布之前的商事法律及在民法典之后颁布的《德国商法典》中取得了商事主体地位。
这一点在法国、日本等民商分立的国家也是如此。
如果将商法视为民法的特别法，我们完全可以认为商事主体即为民事主体，只不过与一般民事主体相比商事主体有些特殊而已。
那么，为什么德国等国家仍不承认合伙等其他组织体的民事主体地位呢?
对此，迪特尔•梅迪库斯指出:
“现在还不能承认无权利能力社团具有权利能力。
如果承认，则不免自相矛盾。
”[13]可见，由于合伙等其他组织体事实上已取得权利能力，仍然否认其主体地位是不现实的，在德国只是为了维护民法体系的严谨性才未将这些商事主体纳入民事主体范畴。
而在法国，立法者为面对现实解决理论与实践的矛盾则干脆将除隐名合伙之外的一切合伙明确规定为法人，从而取得民事主体资格。
由此可见，得以成为民事主体者无非由于其具有法律上的人格，而具有法律上的人格只不过要求具备独立的意志表示能力而已。
就其本质而言，对组织体来说，则在于基于当时的社会经济条件，该组织体可能且必要参加社会易并因而获得法律上的承认。
因此，从广义的民事主体理论出发，可以得出结论:
除自然人、法人外，民事主体还包括合伙等能独立参与民事活动的其他组织。
四、结束语:
民法商法化下的合伙地位
民法调整对象为平等主体间的财产关系和人身关系，这是无人否定的观点。
但是随着商法的独立或分化，民法与商法间的关系究竟如何?
尤其是原来属于民事关系的许多法律关系越来越商事化，使得对这些法律关系主体的认识越来越复杂化。
在今天，不管是采用民商分立还是民商合一立法例的国家，还能为民法典所完整包含的法律关系都是越来越少了。
单就民事主体而言，在民商分立的国家，原来属于民事主体的社团法人已经几乎完全转归商法中的公司法调整，从而这些社团法人就转变成商事主体。
在民商合一的国家，由于商事性质法律关系本身的特殊性，那些在民商分立国家由商法调整的法律关系则越来越多地独立于民法典，由单行法律调整。
就民法调整的对象而言，构成民法调整对象主要组成部分的财产关系已经逐渐分化成营利性财产关系和非营利性财产关系。
前者因其强烈的商事色彩所形成的特殊性已经使其从民法典中分离出来转由专门的商法或民事特别法调整。
因而这类法律关系主体的性质也就越来越模糊。
这种发展变化，就使得合伙的主体地位的定位有了新的基础。
由于商法的务实特点，在大陆法系国家，事实上已经大量参与商事交易的合伙（企业）早已在商法典或民事特别法中确立了商事主体地位从而直接或间接确立了民事主体地位。
由于商法典或民事特别法关于合伙的规定未必完备，因此民法典中关于合伙（契约）的规定仍然能对其起到补充作用。
譬如，《德国商法典》关于无限公司的第二编第一章的第105条的标题即为“无限公司的概念——民法典的适用”。
同时该条第三款更是明确规定:
“本章中若无另外规定，对于无限公司，适用《民法典》中关于合伙的规定。
”将两者对立起来完全没有必要。
并且，并非所有的合伙都以组织体形态出现，那些仍然以契约形态出现的合伙契约关系当然不能取得商事主体或民事主体的地位，仍然必须完全由民法调整。
这一切都充分说明了关于合伙立法形式上的矛盾与实质上的协调性。
在英美法等国家，由于自始即无民事主体理论的束缚，事实上已经成为民事主体的合伙则很自然地取得了第三民事主体地位。
在我国，这一问题则显得特别复杂。
《民法通则》的体系安排反映出立法者的矛盾心态:
关于民法调整对象的第二条只规定了自然人与法人两种主体，但在作为民事主体的公民（自然人）、法人部分又分别规定了个人合伙与法人合伙，显然是将合伙视为民事主体看待。
这种不科学的立法例使得合伙究竟属于何种性质争议不断，为解决现实需要，1997年颁布了《合伙企业法》。
然而这一法律的出台，不仅没有熄灭争议反而进一步模糊了合伙的主体地位。
首先是该法未明确指出合伙企业的法律地位。
其次，许多人因此分不清合伙企业与契约形态的合伙之间的关系，将两者混为一谈。
在民法商法化的今天，大量的原来未纳入民事主体范畴的新的组织体逐渐具备了商事主体资格从而间接地取得民事主体地位。
因此，如前文所述，民事主体的要件并非自然人与法人特征的共同点，而是该组织体为法律所确认并“有适于享有权利之社会之存在”。
据此，组织体形态的合伙（合伙企业）当然具有民事主体地位，而并非因其近似于法人从而取得民事主体地位。
事实上若非合伙（企业）符合民事主体的本质要求，纵其与法人极其相似（如有些学者在论及合伙的主体地位时所言:
合伙在人格、财产、利益、民事责任上都具有“相对独立性”[14]）也不会因此取得民事主体地位。
而契约形态的合伙因其欠缺作为民事主体的本质才要求只能以契约关系的形式存在。
此外，我们还可以做一点补充说明。
在我国社会主义市场经济制度已经初步建立，又成功地加入了WTO之后的新形势下，健全和规范市场主体制度势必要求建立完善的破产法律制度。
若事实上作为市场主体大量参加市场交易的合伙（企业）不能在民事实体法中取得主体地位，则对其实施破产就无从谈起。
因此，确立合伙（企业）的独立民事主体地位，不仅在理论上是完全可行，而且在实践中也是完全必要的。
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（本文原载于《南京工业大学学报》（社会科学版）2002年第2期。
）
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