中级经济法8担保法.docx

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中级经济法8担保法

中级经济法-8-担保法律制度

一、合同担保概述

1.担保合同无效的法律责任（P230）【担保合同无效，担保人不承担担保责任，但要承担缔约过失责任】

（1）主合同有效而担保合同无效

①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；【债权人爱找谁找谁】

②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

【债权人有过错，先找债务人，债务人不足清偿的部分，担保人承担债务人不能清偿部分的1/2】

（2）主合同无效导致担保合同无效

①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

2.主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

（P230）【主合同解除担保合同继续有效，担保人对全部担保承担责任】A向B银行借款100万，第一笔借款60万，A改变用途，B可以

1）停止发放借款40万

2）提前收回60万

3）解除合同。

B选择解除合同，主合同解除后BC之间的保证合同还有效

3.法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（P230）

【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。

二、保证【人保：

保证人以全部财产承担保证责任】

（一）保证人（P231）

1.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。

2.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

【分支机构要有法人的书面授权，且在授权范围内，保证合同有效；如果没有书面授权或超出授权范围，保证合同无效】

（二）保证方式（2010年简答题）

1.一般保证（P232）【补充保证】

（1）在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

【背会】【先诉抗辩权】

先诉抗辩权：

1）债权人要对债务人提起诉讼，有仲裁协议的必须申请仲裁，如果不提起诉讼直接找保证人，保证人可以拒绝承担保证责任

2）诉讼判决后对债务人的财产依法强制执行，经过强制执行，不足的部分保证人承担保证责任

（2）有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；【债务人破产，保证人不能行使先诉抗辩权】

③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

2.连带责任保证（P232）

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（三）保证责任

1.保证担保的范围（P233）

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

【相关链接】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2.债权人转让债权（P233）

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。

3.债务人转让债务（P233）

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

4.主合同的变更（P233）【避重就轻】

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

（1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

5.共同担保（P233）（保证、抵押并存）

（1）如果物保是“主债务人”提供的：

有严格的先后顺序

债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

（2）如果物保是“第三人”提供的：

没有先后顺序

①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

【第三人提供物保，债权人找谁都行】

②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

【物保人或保证人提供保证后，只能找主债务人追偿】

（四）保证期间

1.保证期间的界定（P235）

（1）当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

【解释1】

（1）当事人对保证期间“根本未约定”的（只字不提），保证期间为6个月；

（2）当事人对保证期间“约定不明”的（只是约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止），保证期间为2年。

【解释2】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

【解释3】主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

1.借贷双方对何时还钱没有约定，债务人可以随时返还，债权人可以随时要求债务人返还，但需要给对方必要的准备时间

2.保证合同的诉讼时效（P236）

（1）一般保证

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

（2）连带责任保证

债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

【过了保证期间保证责任就解除】

一般保证，债权人超过保证期间对债务人提起诉讼，保证责任解除

一般保证人是否承担保证责任要看债权人对债务人提起诉讼的时间是否在保证期间内

三、抵押（P237）

（一）抵押物

1.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押。

【解释】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

2.所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。

3.依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押；已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。

【解释】先查封后抵押的，抵押无效；先抵押后查封的，抵押有效。

4.以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

5.土地的抵押

（1）城市房地产：

“房随地走、地随房走”

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

（2）农村集体土地：

只能“地随房走”、不能“房随地走”

乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。

但是，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。

（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。

（二）抵押合同（2010年综合题）（P238）

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。

但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

1.抵押合同必须采用书面形式

2.抵押权人和抵押人约定不能偿还到期债务，抵押物的所有权直接归债权人所有。

【该条款无效，抵押合同其他内容有效，该抵押合同部分无效】

（三）抵押权的设立

1.不动产（必须登记、登记设立）

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）正在建造的建筑物。

【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。

考生应注意的是：

抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。

【合同是合同、物权是物权】

【解释2】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

（2009年单选题）

2.动产（可以不登记，但登记了可以对抗第三人）

以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

但未经登记，不得对抗善意第三人。

【动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。

动产抵押是否登记不影响设立；但是登记与否能起到对抗善意第三人的作用】

【解释】这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。

只是未登记的，不能对抗善意第三人。

（四）抵押权的效力（P240）

1.抵押物的孳息

抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。

但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

【扣押后】孳息的所有权归抵押人，孳息的抵押权归抵押权人

2.抵押物的出租

（1）订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已经书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

【解释】先抵押后出租的，抵押权优先；先出租后抵押的，租赁合同优先。

3.抵押物的转让

（1）抵押物已经登记的

①抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

②抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿“全部债务”消灭抵押权的除外。

【解释】如果抵押物已经登记，抵押人转让抵押物时，应当经抵押权人“同意”，否则该转让行为无效（但受让人代为清偿全部债务消灭抵押权的除外）。

（2）抵押物未经登记的

如果抵押物未经登记的，抵押权不能对抗善意第三人。

因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

4.抵押权的从属性

（1）主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（2）抵押权与其担保的主债权同时存在，主债权消灭的，抵押权消灭。

（3）抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

（4）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

（5）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

5.在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

（2010年多选题）【抵押物全部灭失，抵押权随之消灭，抵押权人对抵押物的赔偿金有优先受偿权；抵押物部分毁损，残存部分仍担保债权的全部】

（五）抵押权的实现（P241）

1.抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

2.放弃抵押权

同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃主债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

3.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序（2009年单选题）

（1）都登记的：

按照登记的先后顺序清偿

（2）已登记的先于未登记的受偿

（3）都未登记的：

按照债权比例清偿

登记的两个好处

1.登记比未登记优先受偿

2.登记了，抵押物转让必须经过抵押权人同意

（六）最高额抵押（P243）

1.债权的确定【多选】

（1）约定的债权确定期间届满；

（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

【判断】

（七）动产的浮动抵押【浮动抵押仅限于动产】

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但【结晶前】不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【解释1】动产的浮动抵押仅限于特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者。

【解释2】浮动抵押的设立以合同生效为条件（合同生效、抵押权设立），不以登记为要件。

但是，不登记的不得对抗善意第三人。

【解释3】即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

四、质押（P244～246）【抵押不转移占有，以动产作质押，交付设立】

1.动产质押（2009年单选题）

质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

【解释】质物的交付不是质押合同的生效条件，而是质权设立的条件。

【双方不能事先约定，到期不能清偿债务，所有权归债权人所有。

该条款无效】

【交付的和合同上的不一致，以交付的为准】

2.权利质押（2010年单选题）

（1）有价证券的质押：

交付（登记）设立

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

（2）基金份额、股权的质押：

登记设立

①以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构【上市公司的股权登记机构】办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门【非上市公司：

如有限责任公司股东以其股权出质】办理出质登记时设立。

②基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

（3）知识产权的质押：

登记设立

①质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

②以知识产权（注册商标专用权、专利权等）设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

（4）应收账款的质押：

登记设立

①质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

②应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

五、留置（P246～247）

1.留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经“合法占有”的债务人的“动产”，并有权就该动产优先受偿。

【解释】留置权属于法定的担保物权，仅限于动产。

2.留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

3.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（2010年判断题）【如果双方都是企业，可以不是同一法律关系；如果一方或双方都是个人，则应当属于同一法律关系】

4.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。

债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

【解释】先留置、后拍卖。

5.同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

（2009年判断题）

六、定金（P247～248）

1.定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过20％的部分，人民法院不予支持。

【违约金不受20%的限制】

2.定金合同从实际交付定金之日起生效。

【定金合同交付定金时生效】

【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。

如果当事人只达成合意而未交付定金，则定金合同不成立。

3.实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

4.定金的类型

（1）违约定金

给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金【退10罚10】。

（2）担保定金

以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

（3）生效定金（2011年判断题）

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

【实际履行原则】

（4）解约定金

定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。

5.定金罚则的适用（2011年单选题）

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。

受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。

（3）因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为，“致使合同目的不能实现”，可以适用定金罚则。

【只有合同目的不能实现的时候才适用定金罚则，B可以解除合同并适用定金罚则】

（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

【比例适用】

（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

单选题

黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。

后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。

因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。

根据物权法律制度的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（）。

A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

【答案】C

【解析】

（1）如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清偿的数额为300万元；

（2）甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意（乙银行并不知情），不得对乙银行产生不利影响。

因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元，剩下的300万元给丙银行（丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行）。

陈某向贺某借款20万元，借期2年。

张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。

陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。

如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对。

根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。

A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

【答案】D

【解析】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。

下列各项中，不符合《物权法》规定的是（）。

（2009年）

A.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

B.抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

C.抵押权已登记的先于未登记的受偿

D.抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

【答案】D

【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照“债权比例”（而非抵押合同生效时间的先后顺序）清偿。

个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。

抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。

后甲不能向乙履行到期债务。

根据物权法律制度的规定，下列选项中，正确的是（）。

A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

【答案】C

【解析】

（1）选项A：

企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押；

（2）选项BC：

动产浮动抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件，但是，未登记的不得对抗善意第三人；（3）选项D：

该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

2010年3月8日，自然人甲向自然人乙借用电脑一台。

3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。

5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。

根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。

A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表

B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表

C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表

D.乙应当返还手表

【答案】D

【解析】

（1）选项AB：

抗辩权的行使限于“同一双务合同”，甲向乙借用电脑和乙向甲借用名牌手表属于两个合同；

（2）选项C：

债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，但是，债权人占有的动产与债权应当属于同一法律关系，企业之间留置的除外；在本案中，甲乙并非企业，乙占有的手表与其要求甲返还电脑的债权并不属于同一法律关系，乙不享有留置权。

【两个借用合同，谈不上行使抗辩权的问题。

C：

如果双方都是企业C对，但是双方都是自然人，必须在同一法律关系下，才会产生