关于恢复性司法程序的几点思考.docx

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关于恢复性司法程序的几点思考

关于恢复性司法程序的几点思考

　　近年来，许多国家都在积极探索恢复性司法程序，联合国有关机构对此也相当关注，2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励和会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。

根据这个文件，所谓恢复性司法程序，是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序的总称。

恢复性司法程序通常包括调解、调和、会商和共同确定责任。

;本文拟对恢复性司法程序作一考察，并提出在我国构建该程序的初步设想，以期引起学界对该问题的关注。

一、恢复性司法的内容、制度基础以及历史渊源

　　根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法（restorativejusticeprogram）是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。

所谓恢复性结果则是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。

所谓恢复性过程则是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影响的个人或社区成员积极参与解决犯罪产生的事务的任何过程，这个过程经常是在一个公正、不偏私的第三方的帮助下进行的，如调解等。

决议要求在刑事司法过程的任何阶段，原则上都应当允许恢复性司法方案，其前提是各方当事人确实自愿，并且在恢复性司法过程中的任何时间当事人都可以撤销这样的同意。

在不存在恢复性司法或恢复性司法的结果无法达成的时候，刑事司法官员应当尽其所能鼓励犯罪人对被害人和受影响的社区承担责任，重新整合被害人与犯罪人在社区的关系。

[2]联合国经社理事会的决议草案也没有完全否定政治国家在恢复性司法中的作用。

草案要求立法当局在认为必要的时候，应当制定指南和标准以规范恢复性司法方案的运用。

这种指南和标准，应当包括诸如提议运用恢复性司法方案处理的案件的条件，恢复性过程中的案件的处理，协助人的资格、培训和评估，恢复性司法方案的管理，恢复性司法方案的运作必须遵守的可行性和伦理准则等。

[3]

　　恢复性司法具体包括：

（1）见面（Encounter）：

为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会，讨论犯罪及其所造成的后果；

（2）赔偿（Amends）：

期待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；（3）重新整合（Reintegration）：

寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；（4）内容（Inclusion）：

为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。

[4]一般认为，恢复性司法程序的特征有四：

第一，程序的非职业化，即该程序并非由职业法官所决定；第二，程序的非正式性，即该程序并不适用正式程序的严格规则；第三，经协商结案，即当事人在调解人的协助下自愿达成协议；第四，恢复性司法程序的实施地点为社区或者当地。

　　可见，恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复程序、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和平的犯罪反应方式。

构成恢复性司法基础的基本原则，是正义要求恢复被损害者的权利。

直接卷入犯罪和被犯罪影响的人如果愿意，应当有机会全面参与对犯罪的反应。

在这个程序中，政府的作用限于维护正义的公共秩序，社区的作用则是建设和保持公正的和平。

　　恢复性司法的理念基础是对报应性正义取而代之的恢复性正义的理念。

恢复性司法的基本理念在于：

犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法道德秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁及对社会公共秩序的挑战。

对犯罪的反应应当致力于减轻这种损害、威胁和挑战。

纯粹报应性的犯罪反应不仅不能减轻社会的损失总量，无法有效地满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决，而且在促进公共安全方面的作用也是有限的。

因此，恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，认为有效的刑事政策是恢复犯罪被害人被侵犯的权利、恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。

这种恢复性刑事政策不仅主张最低限度的压制，而且主张通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构，减少刑事司法的活动范围。

　　不过，恢复性司法并不完全排斥传统的强制性的、惩罚性的刑事司法，也不认为在恢复性司法中政治国家的公共权力毫无作为。

在自愿性的恢复性行动失败或者对犯罪的强制性司法反应是必需的时候，公共权力仍然应当实施司法强制，而在恢复性司法处理过程中，公共权力有责任规定适用恢复性司法处理的案件的条件、监督和保证恢复性司法处理程序的正确以及对个人合法权利的尊重。

[5]相比之下，报应性司法的基本理念在于将国家视为主要的被害者，注意的焦点在于破坏了国家利益的加害者；被害者利益被漠视，被害人即使参与了司法过程，也是有限的。

报应性司法范式主张被害人与加害者之间的对抗关系，强调施加严厉的刑罚，以威慑或预防未来的犯罪。

正如霍华德·泽尔（HowardZehr）指出：

在这一古老范式中，加害者与其被害人之间的实际冲突被强化了。

[6]总之，在报应性司法模式中，犯罪行为所具有的个人特征没有得到应有的重视，被害者个人的利益也被忽略。

　　新型的国家与社会关系形态是恢复性司法存在的社会基础。

应当指出，这里的国家主要是指国家机构，而社会是指独立于国家机构的，不受国家控制的非官方自治领域。

[7]在以往的各种国家与社会关系模式中，差别在于到底是国家决定社会还是社会决定国家：

“国家至上论”认为，国家是至高无上的，在政治、社会、经济等所有领域具有最高决定权。

它要求国家对社会进行全面干预，并否认国家体制内社会各种组织和利益团体之间存在不同的利益要求和冲突，认为个人利益和集体利益只有纳入国家利益之中才能得以实现，个人利益和集体利益必须与国家利益相一致；而“社会至上论”则主张社会以个人为中心，国家则应以社会为中心，国家只是社会组织中的一种，其地位是从属性的，其作用是极其有限的。

[8]在这两种模式中，国家与社会的关系分别是“强国家——弱社会”和“强社会——弱国家”。

以国家为中心的理论中，各种社会群体和利益组织都被纳入国家体制，成为国家机器的一部分，因而社会群体和利益组织在国家政策的制定过程中很少能参与决策，它们只能是国家决策的执行者；而在以社会为中心的理论中，社会组织也参与国家政策的制定，但更多的任务是抵制国家对社会领域的侵犯，限制国家的活动范围。

　　随着世界进入全球化时代，国家与社会的关系呈现互动与融合的态势，国家与市民社会的利益渐趋吻合。

公共权力在介入私人交往过程中也把私人领域中间接产生出来的各种冲突调和了起来。

利益冲突无法继续在私人领域内部得到解决，于是，冲突向政治层面转移，干预主义便由此产生。

长此以往，国家干预社会领域，与此相应，公共权限也向私人组织转移。

公共权威覆盖到私人领域之上，与此同时，国家权力为社会权力所取代。

社会的国家化与国家的社会化是同步进行的。

正是这一辩证关系逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础，亦即，国家和社会的分离。

从两者之间，同时也从两者内部产生出一个重新政治化的社会领域，这一领域摆脱了“公”和“私”的区别，也消解了私人领域中那一特定的部分，即自由主义公共领域，在这里，私人集合成为公众，管理私人交往中的共同事务。

这种新型国家与社会的关系，不同于以往的强国家——弱社会及弱国家——强社会模式，而是通过两者之间的良性互动达到“强国家—强社会”的目的，本质上这是国家与社会之间一种特殊的协调机制。

在这种模式中，为了实现国家与社会的良性互动，社会团体及各种利益组织必须发挥重大作用。

通过这些中介性组织，国家对社会的管理与控制得以顺利实施，而社会则通过团体有效地参与国家管理并监督制约国家机构的活动。

它以一种特殊的方式把国家与社会紧密联系起来，使它们相互协作，相互监督，以达到互惠的目的。

　　基于这种新的国家与社会关系，现代西方由国家独占刑事追诉权的局面已被打破，刑事追诉并非全然是国家统制的事务，而是公共事务之一，因而容许社会有影响之可能性。

[9]

　　恢复性司法的历史渊源可以追溯到20世纪70年代。

1976年，美国最为知名的法律家，其中包括联邦最高法院首席大法官沃伦·伯格，参加了全美关于公众不满司法当局原因的研讨会。

此次研讨会旨在纪念美国著名法学家罗斯科·庞德70年前在美国律师协会所作的题为“公众不满司法当局的原因”的演讲，该研讨会重提庞德当年的主题，意在推动相关的政策。

会议认为，司法体系已不堪重负。

在会议上，弗兰克·桑德尔提交了题为《纠纷解决程序的多样化》的论文，提倡采用灵活多样的纠纷解决程序，诸如在适当案件中使用仲裁或调解等技巧。

[10]这次研讨会之后，美国司法部及美国律师协会开始探索替代传统法院解决纠纷的机制或方式。

如果说司法当局专注于解决案件负担，那么，提倡审判外纠纷解决方式的某些学者更看重这种方式能够满足公众需求，特别是能满足那些认为传统机制代价高昂、繁琐不堪、从而遥不可及的那部分人的需求。

上述所谓“未能满足公众需求”的观念直接引领了“接近正义”运动。

许多倡导者并不认为替代机制是不得已之举，而是视它为具有自身价值、更加人性化、较为温情的一种纠纷解决方式，同时也是建构“社会化法庭”的方式。

例如，美国刑事法教授格里费斯就倡导一种类似于家庭内部争论式的司法程序。

学者克里斯蒂提倡以非正式的、分散的、非专业化的程序来取代现今的刑事司法制度。

此外，克氏倡导刑事司法要以邻里或者社区为取向。

因此，纠纷解决程序不仅要更加尊重当事人的意见，而且也要关注纠纷所处的直接社会环境，不能仅仅以可望不可及，缺少人情味的整体性国家的马首是瞻。

[11]还有一些倡导者对替代机制更为热衷，想法“浪漫”，强调应该要求犯罪人承担相应责任，力图倡导非正式的“恢复性”司法程序，这种程序要么代替、要么补充传统程序。

　　有学者认为建立替代机制的主要目的有三：

首先，减轻司法负担；其次，接近正义；第三，构建更优的程序。

[12]还有一些学者认为，替代机制对犯罪行为所涉及的双方——犯罪人及被害人尤为有利。

学者们的研究与倡导，终于促成了实践中对恢复性司法的探索。

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　　自20世纪70年代开始，有些国家启动了恢复性司法的改革项目。

如美国设立了许多街区司法中心（NeighborhoodJusticeCenter），其中布鲁克林纠纷解决中心是由美国司法研究所设立并指导其工作。

1980年，美国国会通过了《纠纷解决法》，此举旨在鼓励该领域进行更加深入的探索，不过国会并未拨付必要的资金。

不过，美国部分州一直在该领域进行相应的立法活动，如今美国已经至少建立了350个街区司法中心。

在英国，1997年执政的工党政府把恢复性司法原则和实践纳入青少年犯罪司法系统。

在南非，非国大执政之后，成立了由诺贝尔和平奖获得者图图为主席的南非真相与和解委员会，利用恢复性司法程序解决种族隔离时期种族主义者所犯罪行。

图图认为，南非适用恢复性司法程序的结果为：

被害人“把自己从受害者的状态下解放出来，不再心怀怨言，死抱住创伤不放，从而开创出崭新的人际关系。

他们给予罪行的制造者以机会，从内心的愧疚、愤怒和耻辱中解脱出来。

这样便形成了双赢的局面。

”[13]“恢复性司法，是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义的。

”应当说，恢复性司法的实践也是与联合国有关文件的要求相吻合的，联合国1985年11月29日批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第7条指出：

“应当勘酌情况尽可能利用非正规的解决争端办法，包括调解、仲裁、常理公道或地方惯例，以协助调解和向受害者提供补救。

”

　　二、恢复性司法的利弊分析

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　　恢复性司法自20世纪70年代产生，至今已成为许多国家刑事司法实践中的一部分；联合国预防犯罪和刑事司法委员会在有关文件中也倡导在刑事事项中采用恢复性司法方案。

这是因为，恢复性司法作为刑事案件处理方式，与正式审判程序相比有着显著的优势。

首先，合乎诉讼经济原则的要求，可以疏解检察官、法官的案源，从而使他们可以集中精力处理更为重要的事项；其次，提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色。

可以说，在该程序中，在某种程度上，被害人居于检察官或法官之角色；再次，确保被害人的实质利益，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化；最后，加害人可以免受刑罚之苦，国家可减轻刑罚的负担，同时也可减少加害人回归社会的难度，鼓励加害人自新，提升其社会责任感，并具有快速解决社会冲突的效用。

联合国有关司法文件还认为，恢复性司法存在下列优点：

第一，恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过使受害人、犯罪和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐；第二，这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼于解决他们的需要的；第三，这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；第四，恢复性司法促使采取一系列措施，这些措施能够灵活地进行调整以适应现有刑事司法制度并与这些制度相互补充，同时考虑到法律、社会和文化环境；第五，采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权利。

　　应当指出，尽管恢复性司法已经成为当今世界的一种潮流，但也有许多学者对于这种新的案件解决方式提出了种种非议。

　　首先，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。

恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。

用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。

其次，恢复性司法自身具有的特点使其缺少相应的程序保障。

由于恢复性司法强调非正式的、以协调和对话为基础的程序解决犯罪问题的重要性，这就使它的批评者们担心：

恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。

恢复性司法程序中根本没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题。

这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。

另外，也会有被告人因为担心在正式的刑事审判中被误判而违心地认罪。

同时，恢复性司法实践一直将律师视为妨碍达成和解协的因素，而不欢迎律师在恢复性司法程序中出现并承担保护当事人合法利益不受侵害的作用，也导致了在恢复性程序中缺乏对犯罪人权利进行有效保护的机制。

　　再次，恢复性司法存在着损害被害人利益的可能性。

尽管恢复性司法的最重要的目标之一，就是要改变被害人在正规刑事司法中边缘化的地位。

在恢复性司法中，不但犯罪人承担的责任形式是以补偿被害人的损失为目的，而且，被害人还被赋予决定犯罪人的责任形式的权利。

另外，受恢复性司法理念的影响，美、英、加拿大等国的刑事司法机关在决定是否对犯罪人判处缓刑及是否对犯罪人进行假释时也往往要征求被害人的意见，在一些地方，甚至还赋予了被害人最终决定是否给予犯罪人缓刑、假释的权利。

但是，许多被害人组织对恢复性司法至今仍然持非常谨慎的态度，他们担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家打击犯罪无力，从而使被害人利益更加无法保障。

而在恢复性司法程序中，被害人也往往会面临必须原谅犯罪人，否则就会面临被视为没有爱心，报复性强的压力。

赋予被害人以是否同意给犯罪人减刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。