比较侵权法人格权法第八讲.docx

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比较侵权法人格权法第八讲

清华大学法学院

比较侵权法与人格权法（八）

王泽鉴教授（2009.10.21）

一般侵权行为与特别侵权行为

壹、前言：

问题的提出

一、如何规定“一般侵权行为”（一般侵权条款），以界定何种利益不受他人侵害，而受保护？

请阅读法国民法第1382条，德国民法第823条及第826条，日本民法第709条，台湾民法第823条，加以比较分析其规范模式的异同及理由、解释适用问题。

二、如何规定所谓的特别（特殊、个别）侵权行为，如何选定，如何规定其要件及效果，以体现其特别性。

试就大陆现行规定及侵权法草案加以说明。

三、如何规定未成年人的侵权行为及其在侵权行为法上的保护。

七岁学童甲与六岁学童乙发生争吵，甲以铅笔刺伤乙的右眼，导致失明。

甲、甲的父母、学校老师应如何负其责任。

设甲的行动系因乙的过失所引起时，应如何处理。

四、如何规定动物持有人责任？

应否因动物不同而设不同的归责原则？

贰、一般侵权行为（一般侵权条款）

一、立法例的整理

区别内容

内容

法国民法

第1382条

任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。

德国民法

第823条、

第826条

823条：

损害赔偿义务

（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。

（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。

依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务。

826条：

违反善良风俗的故意侵害

以违反善良风俗的方式，故意加损害于他人的人负有向该他人赔偿损害的义务。

日本民法

第709条

因故意过失侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。

因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益，应负损害赔偿责任。

台湾地区“民法”第184条

修正前：

因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。

故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。

修正后：

违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。

但能证明其行为无过失者，不在此限。

中国民法通则第106条2款

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

二、比较分析

（一）意义、功能及构造

1.一般侵权行为规定的意义及功能

2.以过错责任为内容

3.构建侵权行为的基本概念及要件

（1）行为：

作为、不作为

（2）故意或过失

（3）受保护的利益

（4）因果关系

（5）损害

（二）规范模式的比较

1.法国民法大的概括条款

（1）为何设此种规定？

（2）优点及缺点

（3）解释适用

①限制的解释

②契约责任与侵权行为不竞合（non-cumul）

2.德国民法的“三个小的概括条款”

（1）为何设此种规定？

（2）优点及缺点

（3）解释适用

①侵权法的扩大

②契约法的扩大

3.日本民法上由权利到利益（违法性）保护的发展

（1）日本民法的比较基础

①法国法

②德国法

（2）旧日本民法第709条：

权利保护

①权利保护规定

②保护客体的扩大：

及于权利

③相关关系理论及违法性上的利益衡量

（3）修正后的日本民法第709条

①明确区别权利保护与受法律保护的利益

②法国法及德国法的折中

4.台湾民法规定：

德国规范模式的继受与修正

（1）德国法的继受

（2）发展

5.大陆民法通则第一百零六条第二项

（1）特色

（2）解释适用

（三）规范模式的发展：

核心概念（23个不同定义）

Faute（过失）不区别过失与违法性

判断基准

权利滥用

因果关系（直接性）

概括保护

损害未设限制限制技术faute

因果关系

（四）法律文化、法律政策及立法技术：

（五）规范模式的发展：

受保护利益的范围（protectedinterests）与违法性理论（Rechtswidrigkeit）：

（六）解释适用：

1.CaseLaw

2.案例比较

叁、特殊侵权行为

一、问题

1.应将何种侵害行为规定为特别（个别）侵权行为，如何规定其“特殊性”，为何设次规定？

2.为保护未成年人应如何就其为“加害人”及“被害人”设特殊规定？

试就民法通则、侵权法草案加以说明，并作比较法上的分析。

3.应如何规定“动物责任”突显其特殊性？

试就民法通则、侵权法草案加以说明，并作比较法上的分析。

二．中国大陆的一般侵权行为与特殊侵权行为（见下页）

中国大陆侵权责任的法条整理

特征

类型

作为、不作为

归责原则

举证责任

与有过失（受害人过错）

责任方式

其他

因果关系

过错

一般侵权（民法通则106-2）

作为or

不作为

过错

受害人

受害人

故意or过失—免除或减轻

（人身损害赔偿解释2-1）

自己责任

特殊侵权（民法通则106-3、121-127、133、）（人身损害赔偿解释第6、9、10、12-14）

1.职务侵权责任

（民法通则121、人身损害赔偿解释8）

作为or

不作为

无过错

受害人

----

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

替代责任

2.产品侵权责任

（民法通则122）

作为or不作为

无过错

受害人

----

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

生产者和销售者连带责任

免责事由

（产品质量法41）

3.高度危险作业责任（民法通则123）

作为or不作为

无过错

受害人

----

故意—免责

（民法通则123但书）

免责事由：

受害人故意。

例外：

1.不可抗力或用户自身的过错，电力部门免责（《电力法》第60条、最高院2000法民字第5号）

2.人身伤亡是由受害人自身原因造成的，铁路运输企业免责（最高院[1994]25号、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（国务院令2007年）

机动车（《道路交通安全法》第76条）：

1.机动车之间：

过错责任；

2.机动车一方造成非机动车驾驶人或行人损害：

过错推定

3.非机动车造成机动车一方损害，过错责任

4.环境污染责任

（民法通则124、环境保护法41-42）

作为

无过错

加害人举证没有因果关系

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

5.地面施工责任

（民法通则125、人身损害赔偿解释6）

不作为

过错推定

受害人

加害人举证自己没有过错

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

6.物件致人损害责任：

建筑物、构筑物、堆放物、树木致人损害（民法通则126、民法通则意见155（堆放物公平责任）、人身损害赔偿解释16）

不作为

过错推定

例外:

公平责任

受害人

加害人举证自己没有过错

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

替代责任。

因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

人身损害赔偿解释16）

因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，公平责任（民法通则意见155）

7.饲养动物侵权责任（民法通则127、人身损害赔偿解释2-2、野生动物保护法14）

不作为

无过错

受害人

-----

故意or重大过失—免除（人身损害赔偿解释2-2）

替代责任

免责事由：

受害人过错、第三人过错（民法通则127）

8.被监护人侵权责任（民法通则133、民法通则意见106、人身损害赔偿解释7-2）

不作为

监护人：

无过错

受害人

------

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

替代责任

减责事由：

尽监护责任（民法通则133）

不作为

教育机构:

过错责任

受害人

受害人

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

未成年人侵权or受害：

教育机构过错责任;

第三人侵权:

补充赔偿责任

9.安全保障义务与第三人侵权责任（人身损害赔偿解释6）

不作为

过错

受害人

受害人

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

自己责任+

第三人侵权:

补充赔偿责任

10.雇主责任（人身损害赔偿解释9、10、11）

无过错

受害人

受害人

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

雇员侵权：

故意、重大过失时与雇主连带责任；

雇员工伤：

雇主赔偿；

第三人侵害雇员：

雇员可以请求雇主赔，也可请求第三人赔，雇主赔偿后向第三人追偿

11.义务帮工中的侵权责任（人身损害赔偿解释13、14）

无过错

受害人

受害人

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

帮工人致害：

被帮工人赔偿，帮工人故意or重大过失，与被帮工人连带责任；

帮工人受害：

被帮工人赔偿;

第三人侵害帮工人：

第三人赔，被帮工人补偿

免责事由：

拒绝帮工（人身损害赔偿解释13、14）

12.医疗事故（民事诉讼证据规定（八））

作为or不作为

过错推定

加害人举证没有因果关系

加害人举证自己没有过错

故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）

（重点法条）：

《民法通则》：

第一百零六条　公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

　　公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

　　没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第一百二十一条　国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

第一百二十二条　因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。

运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

　　第一百二十三条　从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

　　第一百二十四条　违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

　　第一百二十五条　在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

　　第一百二十六条　建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

　　第一百二十七条　饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

　　第一百三十三条　无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

　　有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

《民法通则意见》：

152.国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。

153.消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。

因此提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。

运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。

　　154.从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。

　　155.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。

　　156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。

受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

　　159.被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

160.在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

《人身损害赔偿解释》：

第二条　受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第六条　从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。

赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

　　第七条　对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

　　第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。

学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

第八条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。

上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

　　属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

　　前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

　　第十条　承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。

但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　第十一条　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

　　第十三条　为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。

被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。

帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　第十四条　帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。

被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。

　　帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。

第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

　　第十五条　为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。

　　第十六条　下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：

（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；

（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；

　　（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

　　前款第

（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

　　适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

最高人民法院关于从事高空高压对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用民法通则还是电力法的复函（2000）法民字第5号：

黑龙江省高级人民法院：

你院《关于从事高空高压等对周围环境有高度危险作业造成他人损害的应适用民法通则还是电力法》的请示收悉。

经研究认为：

民法通则规定，如能证明损害是由受害人故意造成的，电力部门不承担民事责任；电力法规定，由于不可抗力或用户自身的过错造成损害的，电力部门不承担赔偿责任。

这两部法律对归责原则的规定是有所区别的。

但电力法是民法通则颁布实施后对民事责任规范所作的特别规定，根据特别法优于普通法，后法优于前法的原则，你院所请示的案件应适用电力法。

最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释（法发[1994]25号）：

　　十一、人身伤亡的赔偿范围

　　铁路法第五十八条规定的因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成的人身伤亡，包括旅客伤亡和路外伤亡。

人身伤亡，除铁路法第五十八条第二款列举的免责情况外，如果铁路运输企业能够证明人身伤亡是由受害人自身原因造成的，不应再责令铁路运输企业承担赔偿责任。

《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（国务院令2007年）：

　　第三十二条　事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。

　　违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。

《电力法》

第六十条　因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。

　　电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担赔偿责任：

（一）不可抗力；

（二）用户自身的过错。

　　因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。

《道路交通安全法》

第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。

　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。

《环境保护法》：

第四十一条　造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。

……

　　完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：

第四条　下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

　　（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

　　（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

　　（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

　　（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

　　（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

　　（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

　　有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

三、德国民法上的一般侵权行为与特殊侵权行为

（一）

（二）

条项

侵权行为类型

归责原则

受保护利益

受保护客体

因果关系的

举证责任

民法债编/增修

一般侵权责任

§184

权利侵害（184Ⅰ前）

故意或过失

权利

背于良俗（184Ⅰ后）

故意

权利或利益

违反保护他人法律（184Ⅱ）

推定过失

（举证责任倒置）

权利或利益

修正

特殊侵权行为

§185

共同行为

故意或过失

权利

举证困难之克服

§186

公务员责任

故意或过失

权利或利益

修正

§187

未成年人行为

1.故意或过失

2.无识别能力：

衡平责任

权利

法定代理人行为

1.监督过失：

连带责任

2.举证免责：

衡平责任

推定过失

权利

推定：

187Ⅱ

§188

雇佣人责任

1.选任监督过失：

连带责任

2.举证免责：

衡平责任

推定过失

权利

推定：

188Ⅰ但

§189

定做人侵权责任

订作指示过失

权利

§190

动物占有人责任

推定过失

加损害于他人

推定：

190Ⅰ但

§191

工作物所有人责任

设置或保管欠缺

推定过失

权利

修正

§191-1

商品制作人责任

商品具有欠缺

推定过失

致他人之损害

推定：

191-1Ⅰ但

增设

§191-2

动力车辆驾驶人责任

推定过失

加损害于他人

增设

§191-3

危险制造者责任

推定过失

生损害于他人

推定：

191-3但

增设

§7

商品责任

商品欠缺安全性：

推定（消保法§7Ⅰ）

无过失责任

无过失时得减轻责任

声明、身体

健康、财产

§7

服务责任

服务欠缺安全性：

推定（消保法§7Ⅰ）

同上

同上

法条的详细内容请参照附录一

三．比较分析

（一）特殊侵权行为的创设

1.传统类型

2.现代类型

（二）特殊性

1.归责原则

2.受保护利益

3.因果关系

4.举证责任

（三）归责原则的动态过程

（四）过错责任与无过错责任（危险责任、严格责任）

1.体系构成

（1）原则（过错）、例外（无过错）：

类推适用？

（2）双轨体系

2.内容形成

（1）负责