国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案352.docx

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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案352

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案352

简析题

某居民区共有居民480户，一年中共发生人室盗窃案40余起，县公安局决定向每户居民征收治安费100元，由居委会代收。

因绝大部分居民不服公安局的决定，居委会便向市公安局申请复议，经复议，市公安局将县公安局的决定改为治安费按每月每人1元的标准收取。

之后仍有350户居民不服复议决定，准备向法院提起行政诉讼，其他居民认为掏点钱平安也值得，居委会考虑到和公安局的关系，不再出面。

请问：

第1题：

上述案例中，谁能够充当行政诉讼原告______

参考答案：

根据《行政诉讼法》规定，凡是认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，都有权向法院提出诉讼。

本案全体居民和居委会都可以提起诉讼，即可以充当原告。

详细解答：

第2题：

起诉时应以谁为被告______

参考答案：

《行政诉讼法》第25条第1款和第2款规定：

"公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

""经复议的案件，复议机关决定维持具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

"据此，本案应以市公安局为被告。

详细解答：

第3题：

可向何地法院提起诉讼______

参考答案：

《行政诉讼法》第17条规定：

"行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。

经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

"因此，本案原告向县公安局所在地法院和向市公安局所在地法院起诉均可。

详细解答：

第4题：

若350户居民向法院提起了行政诉讼，诉讼中有无第三人，若有，请指出；若无，请说明理由。

参考答案：

《行政诉讼法》第27条规定：

"同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

"本案中的居委会和其他130户居民同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，所以，他们可以作为第三人参加诉讼。

详细解答：

第5题：

若350户居民向法院提起了行政诉讼，如何解决人数众多给诉讼带来的困难______

参考答案：

《行诉解释》第97条规定：

"人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。

"《民事诉讼法》第54条规定：

"当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。

"

详细解答：

甲（1985年5月6日出生）、乙（1986年8月29日出生）、丙（1984年1月26日出生）三人为了庆祝乙的生日，在2000年8月29日晚上商量出去打（偷）狗，回来煮了下酒。

甲某向他人借了一支单筒猎枪带上。

次日凌晨1时许，三人持猎枪未找到狗，便到一居民家偷鸡。

乙、丙进院偷鸡，甲持猎枪在院外望风。

当偷出三只鸡时，被事主发现，乙、丙二人即跑出院外。

甲见状，即向房门开了一枪后逃跑，枪弹击中事主家房门的门框。

事主兄弟二人闻声跑出房外，追撵三人未果，返回时，在院门外拾得猎枪护木一块，事主两兄弟即蹲藏在院内守候。

甲某等3人逃离现场后，甲发现猎枪的护木丢失，担心无法还枪，便提出返回寻找。

3人在返回事主家途中，丙某害怕被抓，未敢继续前行。

当乙某持猎枪与甲一起寻找护木时，在事主家门前，被正欲抓捕他们的事主兄弟二人发现。

事主丁某刚一起身，乙某即向他开了一枪，击中丁某致死。

问题：

第6题：

甲、乙、丙各构成何罪____应当如何处罚____

参考答案：

甲某在盗窃过程中，为了抗拒抓捕，当场开枪使用暴力，已构成抢劫罪。

本案三被告人的共同故意是实施盗窃，虽然持枪，但是用于打狗，并非用于犯罪，故事先不存在抢劫共同故意。

在盗窃过程中，甲某又突然实施了开枪的暴力行为，这种行为使犯罪性质转化为抢劫罪。

鉴于开枪是他单独实施的行为，超出了盗窃共同的故意，只能由他个人负责，乙、丙不应对此负责。

所以甲某单独构成抢劫罪。

后来，在甲、乙在返回寻找护木的过程中，与事主两兄弟相遇，乙某开枪将其中一人打死，致人死亡，后果严重，已构成故意杀人罪。

甲某虽然一同前往，但并无杀人的故意。

而丙某在此之前已经离去，与此事件已经脱离关系。

这是乙某临时起意、单独实行的杀人行为，只能由他个人承担刑事责任，与甲某、丙某无关。

丙某积极参与盗窃活动，但数额较小，情节显著轻微，危害不大，且系不满18岁的未成年人，不认为是犯罪。

甲某和乙某犯罪时均属已满16岁不满18岁的未成年人，应依法从轻或者减轻处罚。

详细解答：

某镇捕鱼专业户张三的1250公斤鱼要卖。

因其妻子急病入院需要他照顾，正巧其邻居李四开着拖拉机去城里给别人拉一批货。

张三便与李四约好，由李四顺便将鱼拉到鱼市代卖，鱼价随行就市，销完抽5%给李四作为报酬。

李四拉着鱼驶往鱼市，离鱼市还有四十余里时，突然迎面开来一辆大货车将拖拉机撞坏。

警察说责任不在李四，责令对方给李四修车。

但由于天热，拖拉机一时半会儿修不好，正好李四的同学王五开着车路过出事地点。

李四怕鱼要变臭，又同张三联系不上，于是就求王五将拖拉机上的鱼拉到鱼市，能卖几个钱就算几个钱。

王五将鱼拉到鱼市时，正好碰到其表兄张一。

张一得知这种情况后，便让王五将鱼处理给自己，然后他给王五500元回扣。

王五怕张三知道情况后责怪自己，几经周折，最后拨通了张三的电话，告诉张三说鱼已不新鲜，按市价不好卖，要卖只能降低。

张三让王五看着办。

于是王五便以低于市场1／3的价格将鱼处理给张一，张一依约给了王五500元。

事后李四从王五交给他的卖鱼款中扣下了约定的5%的报酬后，将其余的钱交给了张三。

张三一算，如此一来，他少得了1000多元，损失太大了，于是提出：

原来说按市价卖出，就比例抽头，现在卖价低于市场价1／3，李某不应再拿5%的报酬了，而且他认为李四应赔偿在代销中给他造成的损失。

第7题：

李四未经张三同意，委托王五代卖这批鱼的行为是否有效______

参考答案：

李四委托王五代卖鱼，虽未取得张三的同意，但是在紧急的情况下作出的保护被代理人张三利益的转委托行为，因而是有效的。

详细解答：

：

对于第一个问题，在本案中，根据《民法通则》第68条和《民通意见》第80条的规定，李四受托为张三卖鱼，这是委托代理关系。

李四在路上由于拖拉机被撞坏无法亲自把鱼送到鱼市卖掉，而又与张三联系不上，此时，为了被代理人张三的利益，避免天热鱼坏卖不出的转托行为，虽未经张三同意，仍然有效成立。

第8题：

王五与张三之间是什么法律关系______

参考答案：

王五和张三之间是本人与再代理人的关系，即王五是张三的代理人。

详细解答：

：

对于第二个问题，本案中李四是在紧急的情况下为张三的利益而将其所享的代理人转委托给王五的，此转委托行为合法有效，因而王五不再是李四的代理人，而是张三的代理人，其合法的代理行为的效果将直接归属于张三。

第9题：

王五和张一的行为是什么性质的行为______

参考答案：

王五和张一的行为是代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为。

详细解答：

：

对于第三个问题，在本案中，王五和张一合谋以损害张三的利益来牟取他们的不法利益，因而是代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为。

所谓恶意串通，是指代理人和第三人之间存在通谋损害被代理人的利益；所谓损害被代理人的利益；是指实际造成了被代理人财产利益的损失。

第10题：

王五认为张三已让其"看着办"，故其对张三的损失不负责。

其说法是否能得到法院支持，为什么______

参考答案：

张三的意思表示是在受王五欺诈的情况下作出的，是可以撤销的民事行为。

若张三要求撤销其行为，则法院就不会支持王五的主张。

详细解答：

：

对于第四个问题，根据《民通意见》第68条、《民法通则》第59条的规定，在本案中，张三同意降低鱼价的意思表示是在王五隐瞒真实情况下作出的，因而属于受欺诈而作出的意思表示，是可以撤销的法律行为。

若张三请求法院撤销或变更其委托指示，则法院就不会支持王五的主张。

第11题：

张三的损失应当由谁承担______

参考答案：

王五和张一对其恶意串通行为向张三承担连带责任，李四应就其选任王五不当对张三的损失承担一定责任。

详细解答：

：

对于第五个问题，根据《民法通则》第66条第3款和《合同法》第400条的规定，王五和张一就其恶意串通的行为向张三承担连带责任。

王五和张一为了谋取自己的利益，相互串通，使代理人张三的利益受侵害，因而应由王五和张一向张三承担连带责任。

对于李四的责任，要具体问题具体分析。

李四的转委托行为是合法的，再代理人正当行使代理权的行为，其效果直接归于本人，只有在再代理人违反了勤勉、诚实信用的义务时，代理人才须对其选任再代理人失误向被代理人承担责任。

现王五对张三实施欺诈，并同第三人恶意串通，因而可以判定李四对王五的选任有失误，因而应当承担一定的选任过失责任。

案情：

江苏省宇通电器公司决定临时购进一批冷轧卷板，该公司于是同时向邻市的天源轧钢厂和华东轧钢厂分别发函，函件中称：

“我厂现急需50吨冷轧卷板，如贵厂有现货，且价格在每吨2000元左右，请在接到函件后一星期内发货，货到付款。

运费由货方自行承担。

”天源轧钢厂在接到函件的当天回信，表示愿以吨价2400元发货50吨，并在第三天发货50吨至该公司，该公司随即验收并接收了货物。

在接收货物后，该公司于是再次发函至华东轧钢厂，函中称：

“因我公司已于别处购得冷轧卷板，原要约撤销，请予谅解。

”其时，华东轧钢厂已积极准备好货源，并将50吨冷轧卷板装车准备第二天运往该公司。

华东轧钢厂遂和该公司进行交涉，然该公司以要约已撤销为由拒绝再接受这批货物，华东轧钢厂不服，遂向人民法院提出诉讼，要求依法处理。

问题：

第12题：

华东轧钢厂和江苏省宇通电器公司之间是否存在生效的合同关系______?

参考答案：

华东轧钢厂与宇通公司之间不存在生效的合同关系。

本案中江苏省宇通电器公司在发给华东轧钢厂的函电中明确规定了标的数量、价款、履行期限地点等事项，应认为符合内容确定的条件，而且从函件中可以看出，一经华东轧钢厂承诺，该公司即受其意思表示约束。

所以该函件已构成有效的要约，在要约有效期内，该公司应受其要约的约束，由于函件要求受要约人在一星期内发货，所以可以认为华东轧钢厂在接到函件后一星期内发货即为承诺。

但是在本案中，江苏省宇通公司撤销要约，发生纠纷时华东轧钢厂尚未发货，因而二者之间不存在生效的合同关系。

详细解答：

第13题：

宇通公司对要约的撤销是否有效______?

参考答案：

宇通公司对华东轧钢厂的要约的撤销是无效的。

宇通电器公司的要约中规定了承诺期限即一星期内，根据《合同法》第19条规定，这种要约是不得撤销的，因此该公司第二封函件虽然是在华东轧钢厂承诺之前到达的，但属于不得撤销的要约，因此其撤销是无效的。

详细解答：

第14题：

华东轧钢厂能否请求宇通公司支付违约金______?

参考答案：

华东轧钢厂不可以请求宇通公司支付违约金，但可以请求其赔偿因其无效撤销要约的行为给华东轧钢厂所造成的损失。

由于二者之间不存在生效的合同关系，因而亦没有违约金责任的问题，但是如果宇通公司无效的撤销行为给华东轧钢厂造成了损失，则华东轧钢厂可请求赔偿。

详细解答：

第15题：

天源轧钢厂的发货行为如何定性?

他与宇通公司的合同何时成立?

合同内容如何确定______?

参考答案：

天源轧钢厂的发货行为是反要约行为，天源轧钢厂与宇通公司之间的合同在后者接收货物时成立，合同以天源轧钢厂的反要约内容为准，即价款按每吨2400元，其余内容与宇通公司所发第广封函件内容相同。

详细解答：

第16题：

假设天源轧钢厂在回信中表示愿以2050元每吨的价格发货并于其后发货50吨至江苏省宇通公司，且该公司接受了这批货物，则问